دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات هرمزگان پایان نامه کارشناسی ارشد (M.A) رشته حقوق -گرایش حقوق خصوصی موضوع : داوری در حقوق ایران با رویکردی به مبانی فقهی آن ( فقه امامیّه و عامّه ) استاد راهنما : دکتر محمد عالم زاده استاد مشاور : دکتر حمید ابهری نگارنده : مریم حسین پور سال تحصیلی : 1392 – 1393 سپاسگزاری با سپاس از زحمات بی‌شائبه استاد محترم جناب آقای دکترمحمد عالم زاده که بار علمی این تحقیق را مرهون راهنمایی‌های ارزشمند و دلگرمیهای صادقانهشان می‌دانم.از خداوند منان سلامتی و توفیقات روز افزون را برایشان خواستارم و با تشکر از استاد مشاور محترم جناب آقای دکتر حمید ابهری به خاطر راهنماییهای مفید و حضور گرمشان . تقدیم به دستهای با کرامت پدرم و دریا دلی های مادرم و زحمات بی دریغ همسر مهربانم چکیده: پیدایش داوری برای جامعه های انسانی امری ضروری و اجتناب ناپذیر است و عقل بشر ضرورت آن را به خوبی درک می کند چرا که زندگی انسان –به هر دلیلی –زندگی اجتماعی است و نیازهای گوناگون انسان در سایه اجتماع و تعاون و همکاری برآورده می شود و لازمه زندگی اجتماعی ، وجود برخوردها و اصطکاک میان منافع و خواسته های افراد جامعه و تعدی و تجاوز به حقوق یکدیگر است . که یکی از مسالمترین راه حل این مناقشات می تواند نهاد داوری باشد. حل اختلاف از طریق داوری سابقه شرعی نیز دارد و در قرآن کریم و سنت ائمه معصومین نیز به رفع اختلافات از این طریق تصریح و تاکید شده است. جواز و نفوذ داوری که در حقوق اسلامی تحت عنوان قضاوت تحکیمی مطرح می شود در درحه اول مستند به آیه شریفه «وان خِفتم شقاقَ بینِهِما فابعَثوا حَکماً من اهله و حکما من اهلها»(نساء، 35) مفاد آیه موید جواز و نفوذ داوری در اختلافات خانوادگی است که با الغای خصوصیت می توان آن را به اختلافات مشابه تسری داد. از سوی دیگر روایات متعددی در تجویز و تنفیذ داوری وجود دارد. در این پایان نامه سعی شده به بررسی موضوعی داوری در حقوق جمهوری اسلامی ایران پرداخته شود و از منظر حقوق فقه امامیه و عامه به طور اخص مورد بررسی و تطبیق قرار گیرد. البته مواد بعدی در شرح تشریفات و شرایط داوری و چگونگی ارجاع به داوری و موارد ابطال رای داور و مسائل دیگر به صورت مبسوط توضیح داده است. کلید واژه ها: داوری، قضاوت تحکیمی، مصادیق داوری، ضمانت اجرای داوری فهرست عنوان صفحه مقدمه1 الف) بیان مسئله3 ب) ضرورت انجام تحقیق4 ج) اهداف تحقیق5 چ) سوالات تحقیق5 هـ) فرضیه های تحقیق6 د) روش تحقیق7 و) مرور ادبیات و سوابق مربوطه7 ه) ساختار تحقیق8 فصل اول: کلیات9 مفهوم، سیر تاریخی، مستندات و محاسن و معایب داوری10 مبحث اول: مفهوم داوری10 گفتار اول: مفهوم لغوی داوری10 گفتار دوم: مفهوم اصطلاحی داوری12 بند اول: مفهوم داوری از نظر فقه عامه و امامیه12 بند دوم: مفهوم داوری در حقوق ایران13 مبحث دوم: سیر تاریخی داوری در فقه و حقوق15 گفتار اول: سیر تاریخی داوری در فقه15 گفتار دوم: سیر تاریخی داوری در حقوق ایران18 مبحث سوم: مستندات داوری20 گفتار اول: مستندات داوری در فقه عامه و امامیه20 گفتار دوم: مستندات داوری در حقوق ایران24 مبحث چهارم: محسان و معایب داوری28 گفتار اول: محاسن داوری28 گفتار دوم: معایب داوری30 فصل دوم: شرایط و صفات داور و داوری از منظر فقه و حقوق35 مبحث اول: شرایط و صفات داور36 گفتار اول: شرایط و سفات داور از نظر فقه عامه و امامیه36 بند اول: صفات مختص داوران38 بند دوم: بلوغ39 بند سوم: عقل41 بند چهارم ایمان41 بند پنجم: عدالت46 بند ششم: علم51 بند هفتم: اجتهاد56 بند هشتم: ذکورت58 بند نهم: کتابت62 بند دهم: طهارت مولد62 بند یازدهم: اعلم بودن در بلد62 بند دوازدهم: بصر63 گفتار دوم: شرایط و صفات داور در حقوق ایران63 بند اول: شرایط داور64 بند دوم: ممنوعیت های داور64 مبحث دوم: شرایط داوری65  

 نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال (تصاویر) درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نشان داده می شود ولی در سایت اصلی می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : jahandoc.com   گفتار اول: شرایط داوری از نظر فقه65 گفتار دوم: شرایط داوری در حقوق70 بند اول: قرارداد و موافقت نامه داوری70 بند دوم: عدم توافق طرفین در تعیین داور70 بند سوم: عدم توافق طرفین در تعیین جانشین داور متوفی، محجور یا مستعفی71 فصل سوم: مرجع، رسیدگی، ابلاغ و اجرای رأی داوری72 مبحث اول: مرجع داوری73 گفتار اول: مرجع داوری از نظر فقه عامه و امامیه74 گفتار دوم: مرجع داوری در حقوق ایران74 بند اول: واگذاری صریح طرفین74 بند دوم: چگونگی تعیین داور75 بند سوم: تعیین داور توسط اصحاب دعوا75 بند چهارم: تعیین داور توسط شخص ثالث76 بند پنجم: تعیین داور توسط دادگاه78 بند ششم: تعیین جانشین داور ممتنع78 بند هفتم: خودداری شخص ثالث از تعیین داور79 بند هشتم: تعیین داور به قید قرعه توسط دادگاه79 مبحث دوم: رسیدگی و صدور رای داوری81 گفتار اول: رسیدگی داوری81 گفتار دوم: صدور رای توسط داور82 بند اول: اعتراض به رای داور84 مبحث سوم: ابلاغ رای داور و اجرای آن87 گفتار اول: ابلاغ رای داور87 بند اول: آثار رای87 بند دوم: بررسی توان اثباتی88 بند سوم: فراغ داور88 بند چهارم: توان اجرایی89 گفتار دوم: اجرای رای داور89 فصل چهارم: بطلان و زوال داوری91 مبحث اول: بطلان و زوال داوری92 گفتار اول: بطلان داوری92 گفتار دوم: زوال داوری93 بند اول: توافق طرفین بر لغو داوری93 بند دوم: فوت یا حجر یکی از طرفین93 بند سوم: عدم تمایل داور به رسیدگی یا عدم امکان نظر برای داور94 بند چهارم: عدم صدور رای در مدت تعیین شده برای داوری94 بند پنجم: صدور حکم به بطلان رای داور94 بند ششم: زوال دعوا94 بند هفتم: انتقال موضوع داوری95 نتیجه گیری96 منابع100 مقدمهداوری از شیوه‌های پرسابقه در حل اختلافات انسان‌هاست. تحولات گسترده همانند بسیاری از موضوعات فرهنگی و اجتماعی داوری را احاطه کرده است. داوری در پژوهش‌های فقهی، عموماً بر محور شناخت و قطع نظر از تحولات در مسائل داوری انجام یافته است. این نوشتار بر آن است که نگاهی کلی و گذرا به آن تحولات داشته باشد، و بایستگی نوپژوهی را با رویکرد به ماهیت روزآمد داوری اعلام دارد. اختلاف و کشمکش، از اولین پدیده‌ها و پی‌آمدهای زندگی گروهی و جمعی انسان‌هاست. تفاوت استعدادها و توانمندی‌های انسان‌ها از یک سو و غرایز برتری‌جویی برخی افراد و سلطه‌طلبی آن‌ها از سوی دیگر، بستر مشاجرات را در زندگی اجتماعی فراهم می‌سازد. پیدایش نزاع و اختلاف، اگرچه در ابتدا ناخواسته و در مواردی طبیعی است، اما حل اختلاف امری مطلوب و مورد خواست باطنی عموم انسان‌هاست. در عرصه اختلاف، آنچه مورد جدال واقع می شود، سرنوشت حق و برخورداری است، و هریک از افراد طرف نزاع، آن حق و امتیاز را از آنِ خویش دانسته و دیگری را غاصب حق می‌داند، اما در این‌که مسئله باید حل شود، اختلافی نیست. افراد، گروه‌ها، کشورها، و کسانی که در اطراف اختلاف و درگیری‌ها قرار گرفته‌اند، در خاتمه نزاع و برون‌رفت از اختلاف به‌وجودآمده اتفاق نظر دارند. حل اختلافات همانند تمامی مسائل بشری می تواند قانون‌مند و براساس نظام انجام پذیرد. کاوش و ارزیابی شیوه‌های منطقی حل اختلاف، نخستین گام در جهت حل اختلاف به‌شمار می‌رود. آنچه در شیوه‌های حل اختلاف باید مورد توجه قرار گیرد، سرعت پایان دادن به اختلاف است، زیرا آثار ، ویرانی‌ها، ناامنی‌ها و اضطرابی که شروع جنگ و نزاع به همراه دارد، در ادامه جنگ و اختلاف بیش‌تر می شود. چنانچه اضطراب و ناامنی تداوم یابد، آثار ویرانگری بر روان انسان، آرامش و امنیت فکری، ذهنی جامعه خواهد گذاشت. این پی‌آمدهای نامطلوب و گسترده، همواره بیش از پیش متفکران و دانشوران را به جست‌وجوی شیوه‌های کارآمد حل اختلاف واداشته است. مسئله داوری و حل اختلاف در متن دین ، با روش‌های صلح‌آمیز نیز تأکید شده است. برآمد تلاش عقلانی در وضع قوانین حقوقی با هدف حل مخاصمات و رفع منازعات جلوه‌گر گردیده است. تشکیل دادگاه‌های قضایی و ایجاد هیئت‌های داوری در سطوح مختلف، از اساسی‌ترین راه‌کارهای بشری با هدف برطرف نمودن نزاع و اختلافات است. حکمیت از نظر دانش فقه (احکام شریعت) در جایگاهِ قضاوت و شئون حکومت تلقّی شده و با همان روی‌کرد خاص، مورد تحقیق و بررسی قرار گرفته است. تحقیقات فقهی انجام‌یافته تاکنون بر محور حکمیت از جامعیت خوبی برخوردار بوده است، البته پژوهش‌های فقهی، با همه امتیازات علمی که دارد، عموماً در فضای تاریخی موضوعات و گاهی با توجه به ظرف جغرافیایی آن‌ها شکل می‌گیرد. دور بودن و فاصله حوزه‌های فکری، پژوهشی در مقوله‌های دینی، از ماهیت فعلی برخی موضوعات، باعث جدایی محققان از ماهیت و شرایط کنونی برخی موضوعات شده و سبب گردیده است پژوهش در این‌گونه موضوعات با پیشینه موجود در بستر تاریخی محصور بماند و تغییرات و تطوّرات آن‌ها از ذهن و اندیشه محققان و اثر تحقیق دور بماند. این نوشتار با نظر به بایستگی نگاهی نو به حکمیت در کاوش‌های فقهی، حقوقی نگارش یافته است. نگاهی نو، متوقف بر شناخت ماهیت دقیق فعلی موضوع، و تطوّرات پدیدآمده در موضوع داوری است. از این رو شناخت داوری در مرحله نخست، تحولات آن در مرحله بعد و در نهایت نوپژوهی نسبت به داوری بررسی می شود. الف) بیان مسئلهاین تحقیق به بررسی شرایط و صفات داوری با تاکیدبر حقوق داخلی ایران ومقایسه تطبیقی ان بافقه امامیه واهل سنت.می پردازد در این واکاوی به این نتایج خواهیم رسید که ایامقنن مقررات مدرنی را در خصوص داوری در اصل 139 قانون اساسی یا در مواد 454 تا 501 قانون آیین دادرسی مدنی جمهوری اسلامی ایران گنجانده است یا خیر.و نهایتا پیشنهادهایی در جهت اعتلای قواعد داوری در حقوق داخلی ارائه خواهد شد هرچند به موجب اصل 152 قانون اساسی مرجع رسمی تظلمات و شکایات، دادگستری است و به موجب بند یک اصل 156 رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات، شکایات، حل و فصل و دعاوی و رفع خصومات یکی از وظایف قوه قضائیه است معذلک قانون آیین دادرسی مدنی اجازه داده است که افراد در دعاوی خود از مداخله مراجع قضایی صرف نظر کرده و دادرس و قاضی امور خویش را با توافق معین کرده، تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی شوند که یا از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرتشان به صحت عمل و امانت مورد اعتماد آنها هستند این حکومت خصوصی همان داوری است. حکومت داور هرچند یا به حکم قانون است (داور اجباری) یا به موجب قرارداد و تراضی اصحاب دعوا (داوری اختیاری)، ولی در هر حال چون تصمیمات آنها منشأ آثار حقوقی است باید ترتیب تعیین آنها و حدود اختیاراتشان طوری باشد که هم موجب تضییع حقوق اصحاب دعوا نشود و هم تصمیمات آنها قابل اجرا باشد. برای تأمین این منظور مقرراتی لازم است موضوع باب هفتم ق. آ. د. م مواد 454 تا 501 می باشد. ب) ضرورت انجام تحقیقداوری یا حکمیت عرفاً به تأسیسی اطلاق می شود که به طور خصوصی و علیالاصول غیردولتی به رسیدگی قضایی میپردازد. استفاده از این مکانیسم سبب می شود که دعاوی در چرخه رسیدگی قضایی دولتی قرار نگیرد و تخته بند مقررات حقوق عمومی و سازمان قضایی رسمی نشود. بنابراین حل و فصل هر دعوی به فرد یا افرادی محول می شود که برای این منظور تعیین میگردند که حکم یا داور خوانده میشوند.تأسیس حکمیت و داوری در سراسر جهان کنونی مورد توجه و اقبال است و با توجه به خصائص برجسته داوری و اجری بهتر آراء آن از یک طرف و مشکلات عدیدهای که بر سر راه رسیدگیهای قضایی وجود دارد از سوی دیگر، موجب گردیده تا از داوری استقبال شده و گرایش به حل و فصل دعاوی از طریق داوری بیشتر شود.. هدف این تحقیق نشان دادن اهمیت داوری در فقه امامیه و اهل سنت وجایگاه ان در حقوق داخلی می باشد، چرا که داوری در اسلام از مهمترین وظایف پیامبران و معصومین (ع) است،به همین دلیل تحقیقات گسترده ای در مورد داوری و اخلاق داوران در اسلام لازم می باشد زیرا مطابق با اصل 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران حقوق ما یک حقوق دینی است. هدف اصلی در نگارش این پژوهشنامه نشان دادن قابلیت های پنهان نظام حقوقی فقه امامیه و نشان دادن کاستی های احتمالی موجود در قوانین و مقررات آیین دادرسی مدنی جمهوری اسلامی ایران در مورد داوری است که شامل مواد 454 تا 501 این قانون می باشد همچین ایا شرایط و اوصاف داوری در فقه امامیه با اهل سنت تفاوت داردیا خیر؟ نشان دادن قابلیت هایی که از سوی صاحبان قلم مورد بی مهری قرار گرفته است قابلیت هایی که در صورت ظهور بی شک از سوی نظام های حقوقی دیگر الگو برداری خواهد شد.با توجه به آنچه گذشت و با عنایت به فواید داوری و نقش مثبت و سازنده آن  به عنوان یک نهاد مترقی در حل اختلافات اشخاص و حتی دعاوی مهم تجاری بینالمللی بدیهی است که آشنای با جنبههای مختلف و ارکان و شرایط این تأسیس حقوقی و نحوه رسیدگی و اصول حاکم بر آن، می تواند کمک شایانی به انتخاب این شیوه در حل و فصل منازعات افراد نموده و از بار سنگینی که بر دوش دادگستری است، برداشته و دادگاهها بتوانند با جواز و نفوذ داوری که در حقوق اسلامی تحت عنوان قضاوت تحکیمی مطرح می شود، در درجه اول مستند به آیه شریفه:« و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها» است که با الغای خصوصیت می توان آن را به اختلافات مشابه تسری داد.ج) اهداف تحقیقهدف تحقیق پیشرو معرفی و برجسته کردن نقش و جایگاه داوری در حقوق داخلی ایران با توجه به دیدگاه فقه امامیه واهل سنت نسبت به نهاد داوری می باشدتا بدین وسیله بتوان اهمیت داوری و صفات و شرایط داوران را در نظام حقوقی حال حاضر بهتر نشان داد و بدین وسیله الگویی جدید به نظام حقوقی داخلی معرفی کرد زیرا قابلیت های پنهانی در اندیشه های فقهی وجود دارد که در صورت استخراج و معرفی می تواند به اعتلای نظام حقوقی اسلامی خصوصا قوانین آیین دادرسی مدنی مربوط به داوری کمک شایانی بنماید.و در این راستا کاستی های مواد 454 تا 501 جبران شود چرا که این مواد با مبنای حقوق فرانسه سازگاری بیشتری دارد. چ) سوالات تحقیق1.آیا نهاد داوری در قوانین در فقه امامیه و عامه بصورت منسجم و دقیق مورد اشاره قرار گرفته است؟ 2.آیا تفاوتی در شرایط و صفات داور در فقه امامیه و حقوق ایران وجود دارد؟ 3.آیا آرائ داوران از ضمانت اجرای مناسبی برخوردار می باشد؟هـ) فرضیه های تحقیق1. نهاد داوری بصورت خاص در فقه امامیه و فقه عامه مورد اشاره قرار گرفته است. 2. داور درفقه امامیه و فقه عامه بعنوان قاضی تحکیم شناخته میشوند و نصب از جانب امام را که نیازمند امر قضاوت می باشد دارا نمی باشند. 3. بنظر میرسد آراء داوران از ضمانت اجرای مناسبی برخوردار نباشد. 1-7- تعریف واژه ها و اصلاحات فنی و تخصصیتعریف حقوق اسلامی قلمرو حقوق و دین در معنای رایج غربی آن متفاوت از یکدیگر است،زیرا معتقد به جدایی دین از سیاست هستند. چرا که در تعریف حقوق گفته اند: « مجموعه ای از قواعد کلی و الزام آوری که بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می کند،و اجرای آن از سوی دولت تضمین شده است»(کاتوزیان ، 1358، ص 462).که این تعریف از حقوق نمی تواند در حوزه مباحث حقوق اسلامی تعریف جامعی باشد زیرا دامنه قواعد حقوقی در اسلام بسیار وسیعتر و عریضتر از روابط محض اجتماعی است و رفتار انسانها با یکدیگر و کردار شخصی آنها را نیز در بر می گیرد. فقه شیعه یا فقه امامیه شعب مشهور شیعه عبارتند از شیعه زیدی یاچهار امامی،شیعه اسماعیلی یا شش امامی و شیعه جعفری یا دوازده امامی.که مذهب شیعه نقطه مقابل مذهب سنی قرار می گیرد. فقه جعفری اثنی عشری شیعه جعفری یکی از سه شاخه مهم فقه امامیه می باشد که بنای قوانین جمهوری اسلامی ایران بر این فقه استوار است و به علت اشتراکات زیاد شعبات فقه شیعه با یکدیگر ما در این تحقیق به طور کلی از فقه امامیه صحبت می کنیم که در برابر فقه عامه قرار می گیرد که منظور همان فقه اهل تسنن می باشد. د) روش تحقیق تحلیلی ، توصیفی با استفاده از منابع کتابخانه ایو) مرور ادبیات و سوابق مربوطهتابه حال تحقیقی که بصورت مبسوط به اوری در حقوق ایران، رویکردی به مبنای فقهی آن (فقه امامیه و عامه) از منظر حقوق داخلی و مقایسه تطبیقی با فقه امامیه و اهل تسنن اشاره کرده باشد صورت نگرفته است.از جمله تحقیقاتی که در داخل کشور به صورت مختصر انجام شده است ، یک فصل از کتاب آقای محمد رضا ضیایی بیگدلی با عنوان اسلام و حقوق بین الملل و دیگر کتابهای مربوط به اسلام و حقوق بین الملل است که اشارات مختصری به جایگاه داوری و اوصاف داوران در اسلام شده است،به طور نمونه کتاب آقای سید علی علوی با عنوان اسلام و حقوق بین الملل که در سال 1391 توسط انتشارات ورسه به چاپ رسیده است و همچنین کتاب حقوق بین الملل اسلام تالیف آقای عباسعلی عظیمی شوشتری انتشارات دادگستر فصلی کوتاه را به داوری در اسلام اختصاص داده اند و در حد چند خط به اوصاف داوران در اسلام اشاره نمودند. اما تا بحال تحقیقی منحصرا با این حیطه موضوعی و به صورت جامع صورت نگرفته است.و جناب آقای دکتر عبدالله شمس در کتاب خود با عنوان آیین دادرسی مدنی در جلد سوم در فصل آخر به آیین داوری در حقوق داخلی اشاره کردند همچنین آقای قدرت الله واحدی و دیگر نویسندگان کتب آیین دادرسی مدنی به داوری در یک فصل مجزا اشاراتی کرده اند اما تحقیقی مبنی بر تقابل فقه امامیه واهل تسنن با قوانین آیین دادرسی مدنی بصورت مجزا صورت نگرفته است. ه) ساختار تحقیقدر این پایان نامه سعی شده در فصل اول کلیات مربوط به موضوع ارائه شده پرداخته شود. در فصل دوم با توجه به موضوع به بررسی نحوه داوری در حقوق ایران از منظر فقه امامیه و عامه، اوصاف و صفات داور، دلایل اختیار داور و ... پرداخته شود. و در نهایت در فصل سوم به تطبیق موارد گفته در فصل دوم از هر دو منظر و بیان اختلافات انها پرداخته شده است. فصل اولکلیاتمفهوم، سیر تاریخی، مستندات و محاسن و معایب داوری با توجه به اینکه تمامی قواعد و مقررات جمهوری اسلامی ایران بر اساس اصل چهارم از قانون اساسی اسلامی می باشد و یکی از مهمترین موضوعات مطرح شده در قوانین داخلی نهاد داوری می باشد برآن شدیم تا به واکاوی عمیقتر داوری در حقوق ایران با رویکردی به مبانی فقهی آن یعنی فقه امامیه و فقه عامه بپردازیم بنابراین نیازمند ان هستیم که ابتدا مفاهیم داوری را ذکر نماییم در گفتار اول به بیان مفهوم لغوی,اصطلاحی ومفهوم داوری از منظر فقه عامه وامامیه وحقوق پرداخته ودر گفتار دوم به بلان سیر تاریخی داوری در فقه و حقوق در گفتار سوم به مستندات داوری میپردازیم.مبحث اول: مفهوم داوری گفتار اول: مفهوم لغوی داوریدر لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده کلمه داور در اصل دادور بوده به معنی صاحب دادبه معنی عادل میباشد.در حقوق هم این کلمه از معنی لغوی خود دور نمانده است.مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان از مداخله مراجع رسمی صرفنظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی بشوند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آنها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آنها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند. حکم: «حکم» به معنای قضا، داد، داوری، حکومت، قضیه، فصل دعوای دو تن و بیشتر به فرمانی.(دهخدا 1373، ج6، ص 8042) در برخی از کتاب های لغت، از جمله قاموس و صحاح، قضا و داوری اولین معنایی است که برای «حکم» بیان شده است.(فیروزآبادی ، ج4، ص 98 )( اسماعیل بن حماد جوهریف ، 1407، ج5، ص190) این کلمه در صال به معنای «منع» برای اصلاح است. بنابراین، معنای اولی «حکم» همان منع از فساد و منع برای اصلاح است و این در تمام موارد صادق است. (راغب اصفهانی، 1423ق، ص 126 ) 2. قضا: «قضا» به معنای قضاوت و داوری است و قضا کردن یعنی: حکم دادن، فتوا دادن و رأی دادن.(دهخدا ، ج11، ص15528) 3. فتح: فرمان دادن میان دو خصم، قضاوت میان مردم،(همان) همچنین «فتح» به معنای گشودن، باز کردن، حکم و داوری نمودن، یاری کردن و پیروی آمده است( ابن منظور، 1405، صص 536 – 538 ) . اهل عمان به قاضی می گویند: «فاتح» و «فتاح»(همان، ج2، ص 539 ) . قاضی را بدین سبب «فاتح» می گویند که مشکل طرفین را فتح و حل می نماید( زبیدی ، ص194) . 4. فصل: حکمی که حق را از باطل جدا می کند (دهخدا ، ص 14958) . «فصل» در اصل، به معنای بریدن و جداکردن است؛ جدا کردن دو چیز از همدیگر به طوری که میان آن دو فاصله باشد(راغب اصفهانی، پیشین، ص 291 ) . استعمال «فصل» در قضاوت به مناسبت معنای اولی است؛ زیرا با قضاوت و داوری، حق از باطل جدا می شود. گفتار دوم: مفهوم اصطلاحی داوری1.معنای عام: حکم عبارت است از اینکه درباره ی چیزی اظهار نظر و داوری کنی؛ یعنی بگویی این چنین است یا این چنین نیست( همان، ص 127) . در احادیث اسلامی آمده است: روزی دو کودک خردسال هر کدام خطی نوشته بودند؛ برای انتخاب بهترین خط، به حضور امام حسن (ع) رسیدند. حضرت علی (ع) که ناظر این صحنه بود، فوراً به فرزندش گفت: فرزندم! درست دقت کن که چگونه داوری می کنی؛ زیرا این خود نوعی قضاوت است و خداوند در روز قیامت درباره ی آن از تو سوال می کند(طبرسی ، 1379ق ،ص63) . همان گونه که از محتوای حدیث بر می آِد، حضرت علی (ه) اظهار نظر فرزندش را نسبت به خط آن دو کودک و تعیین بهترین آن ها،نوعی قضاوت به معنای عام آن به شمار آورده است. 2. معنای خاص: معنای خاص اصطلاح «قضا» همان معنای لغوی آن است. بیشتر فقها لفظ «قضا» را در مشهور ترین معنای آن، که همان «حکم» است، از باب اطلاق کلی بر فرد، در معنای عام بر خاص اطلاق نموده اند. «قضا» یعنی: حکم کردن و داوری در میان مردم و رفع خصومت و اختلاف هنگام نزاع و مشاجره در اموال و مواریت و سایر حقوق. (فیض، 1366، ص 329)بند اول: مفهوم داوری از نظر فقه عامه و امامیهداوری در فقه «تحکیم» نامیده می شود. وقتی دو یا چند نفر در امر مالی یا غیر مالی دعوا و اختلاف پیدا می‌کنند و با هم توافق می‌کنند که برای فیصله دادن به اختلاف، فردی را به عنوان حَکَم و داور انتخاب و اختلاف خود را مطرح کنند و به آنچه او حکم کند راضی شوند و شخص منتخب غیر از قاضی منصوب از ناحیه امام باشد، این فصل، یعنی حکم کردن شخص ثالث برای دو نفر متخاصم را «تحکیم» و آن شخص ثالث را قاضی تحکیم می‌نامند، یعنی قاضی‌ای که با تحکیم و انتخاب دو نفر متخاصم برگزیده شده است. داور را در فقه، قاضی تحکیم گویند، یعنی کسی که از طرف مردم، به تراضی طرفین دعوا و بدون امام به مرافعه رسیدگی می‌کند. اشتراک داوری با قضا در رأی و حکم، زمینه تصور اتحاد آن دو، و شباهت داوری در واگذاری حل اختلاف به نظر داور با وکالت ، صلح و کارشناسی، موجب تصور اتحاد و یگانگی داوری با عنوان‌های یادشده گردیده است.بند دوم: مفهوم داوری در حقوق ایرانواژه داور در اصل دادور بر وزن دادگر، نامور، هنرور و سخنور به معنی صاحب داد، قاضی، عادل، قضاوت، انصاف درباره نزاع و مرافعه اختلا‌ف بین دو یا چند نفر و نیز به معنی حکم کردن، محاکمه نمودن آمده است. سپس در طول زمان به جهت کثرت استعمال و تسهیل در تلفظ و تخفیف در نگارش به مرور دال ثانی حذف شده و تبدیل به داور شده است. معادل عربی داور و داوری کردن، به ترتیب حکم و حکمیت می‌باشد. بنابراین مراد از داوری کردن همان حکمیت است. از نظر حقوقی و قواعد دادرسی مدنی به معنی فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسی دگی و مراعات آیین‌های دادرسی رسمی است. به بیان دیگر، داوری عبارت است از رفع اختلا‌ف فی مابین اصحاب دعوی از طریق واگذاری آن به حکم اشخاصی که طرفین دعوی آنها را به تراضی خود انتخاب می‌کنند و یا ای ن‌که دادگاه صالحه آنها را به قید قرعه انتخاب می‌کند.در میان مجموعه قوانین کشور از گذشته‌های دور موضوع داوری و ارجاع به داور همواره وجود داشته است، از جمله در قانون آیین‌ دادرسی مدنی مصوب 1318، قانون مالک و مستاجر مصوب 1339 و چند قانون دیگر که به موض وع داوری مشخصاً اشاره شده است. در حال حاضر قانون جاری درخصوص داوری عبارت است از: 1 ماده 6 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلا‌ب مصوب سال 1373 که مقرر می‌دارد: طرفین دعوا در صورت توافق می‌توانند برای احقاق حق و فصل خصومت به <قاضی تحکیم> مراجعه نمایند و مراد از قاضی تحکیم کسی است که رضایت دارد تا از جانب شخص یا اشخاصی در دعوا یا دعاوی معین که او در آن دخالت دارد داوری کند. 2 باب هفتم از قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلا‌ب (مصوب 21/01/79) شامل 48 ماده و 6 تبصره که به بیان امور داوری اختصاص یافته است. به موجب این قانون، کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه‌ دعوا دارن د می‌توانند با تراضی یکدیگر، منازعه و اختلا‌ف خود را خواه در دادگاه‌ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌ای از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند. به بیان دیگر داوری در مفهوم حقوق داخلی را می‌توان به فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آنها را در این جهت انتخاب کرده باشند، تعریف کرد. داوری در مفهوم بین‌المللی آن طبق ماده 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی به رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی و مرضی‌الطرفین و یا انتسابی تعریف شده است. البته این تعریف، تعریفی جامع و مانع نیست. جامع نیست چون شامل رسیدگی از طریق اشخاص حقوقی نمی شود. مانع نبودنش به این دلیل است که قابل انطباق با میانجی‌گری به علت عدم وجود قید الزام‌آور بودن رسیدگی داور می باشد. می‌توان داوری را با توجه به شاخصه‌های موجود در آن به شیوه حل اختلافات خصوصی و توافقی و الزام‌آور تعریف کرد‌.در این‌جا بحث راجع به نکات مثبت و منفی داوری بین‌المللی نیست. در این مصاحبه از امکان و نحوه ارجاع دعاوی به داوری بین‌المللی صحبت خواهد شد.مبحث دوم: سیر تاریخی داوری در فقه و حقوققبل از اینکه دولت به وجود آید و قبل از اینکه در جوامع بشری قانونی وضع شود یا دادگاهی تشکیل گردد و یا قضات اصول حقوقی را طراحی و پایه ریزی کنند رسم داوری برای رفع اختلافات بین انسانها وجود داشته است. داوری در جوامع بشری نهادی دیرینه است و به حکم منطق پذیرفتنی است که رسمی رایج در میان بسیاری از اقوام بوده است کما اینکه در میان اعراب دوران جاهلی نیز از داوری به عنوان گسترده ترین و پذیرفته ترین شیوه دادرسی نام برده شده است. به هر حال خاستگاه داوری اعم از اینکه یونان باستان باشد یا هر تمدن باستانی دیگر، قدر مسلم اینست که تاریخ آن به قبل از دولت می رسد زیرا این رسم در بین جوامع مدنی به وجود آمده و جوامع مدنی قبل از دولت پدید آمده اند و می توان گفت که داوری با پدید آمدن جوامع مدنی انسانی همزمان است و مرحله ای از تاریخ تمدن بین انتقام خصوصی و دادگستری دولتی بوده و انسانهادر آن دوره ها از آن رو به داوری رجوع می کردند که دادگاههایی که بتوانند به آنها رجوع کرده و حل اختلافات خود را از آنها بخواهند ، وجود نداشت. پس به جرأت می توان گفت که ؛ پایگاه داوری سیر عقلا است زیرا انسانهای متعارف با عقل و اندیشه متعارف خود به مزیت داوری به عنوان روش مسالمت آمیز حل اختلاف خود پی برده وانرا ابداع کردند.گفتار اول: سیر تاریخی داوری در فقهاثبات و تفهیم این مسئله که قرآن هر نوع اظهار نظر و ابراز عقیده را داوری تلقی می کند و انسان را در برابر آن مسئول کی داند.ودست یابی به اصول و معیارهای قرآنی که مبنای داوری ها محسوب می گردند.و استخراج مصادیق داوری های بشری از قرآن و دسته بندی آن ها برای ارائه مظاهر گوناگون داوری های حق و باطل به مخالفان. در قرآن کریم، واژه های همچون «حکم»، «قضی»، «فصل» و «فتح» در ارتباط با موضوع داوری به کار رفته اند، اما دو واژه «حکم» و «قضی» از کاربرد بیشتری برخوردارند. «حکم» و مشتقات آن 210 بار، «قضی» و مشتقات آن 63 بار، «فصل» و مشتقات آن 43 بار و «فتح» و مشتقات آن 38 بار مورد استفاده قرار گرفته اند. (روحانی ، 1372، صص 409-512 ) حکم: «حکم» به معنای قضا، داد، داوری، حکومت، قضیه، فصل دعوای دو تن و بیشتر به فرمانی.( دهخدا 1373، ج6، ص 8042 ) 1- در برخی از کتاب های لغت، از جمله قاموس و صحاح، قضا و داوری اولین معنایی است که برای «حکم» بیان شده است.( فیروزآبادی ، ج4 ، ص 98 )( اسماعیل بن حماد جوهری ، 1407، ج5 ، ص190 ) این کلمه در صال به معنای «منع» برای اصلاح است. بنابراین، معنای اولی «حکم» همان منع از فساد و منع برای اصلاح است و این در تمام موارد صادق است. ( راغب اصفهانی ، 1423ق ، ص 126 ) 2. قضا: «قضا» به معنای قضاوت و داوری است و قضا کردن یعنی: حکم دادن، فتوا دادن و رأی دادن.( دهخدا ، ج11، ص 15528 ) 3. فتح: فرمان دادن میان دو خصم، قضاوت میان مردم،( همان) همچنین «فتح» به معنای گشودن، باز کردن، حکم و داوری نمودن، یاری کردن و پیروی آمده است(ابن منظور، 1405، صص 536 – 538 ) . اهل عمان به قاضی می گویند: «فاتح» و «فتاح» (همان، ج2 ، ص 539 ) .قاضی را بدین سبب «فاتح» می گویند که مشکل طرفین را فتح و حل می نماید( زبیدی، ص194) . 4. فصل: حکمی که حق را از باطل جدا می کند (دهخدا ، ص 14958) . «فصل» در اصل، به معنای بریدن و جداکردن است؛ جدا کردن دو چیز از همدیگر به طوری که میان آن دو فاصله باشد (راغب اصفهانی، پیشین، ص 291 ) . استعمال «فصل» در قضاوت به مناسبت معنای اولی است؛ زیرا با قضاوت و داوری، حق از باطل جدا می شود. 1.معنای عام: حکم عبارت است از اینکه درباره ی چیزی اظهار نظر و داوری کنی؛ یعنی بگویی این چنین است یا این چنین نیست( همان، ص 127) . در احادیث اسلامی آمده است: روزی دو کودک خردسال هر کدام خطی نوشته بودند؛ برای انتخاب بهترین خط، به حضور امام حسن (ع) رسیدند. حضرت علی (ع) که ناظر این صحنه بود، فوراً به فرزندش گفت: فرزندم! درست دقت کن که چگونه داوری می کنی؛ زیرا این خود نوعی قضاوت است و خداوند در روز قیامت درباره ی آن از تو سوال می کند (طبرسی ، 1379ق ،ص63) . همان گونه که از محتوای حدیث بر می آِد، حضرت علی (ه) اظهار نظر فرزندش را نسبت به خط آن دو کودک و تعیین بهترین آن ها،نوعی قضاوت به معنای عام آن به شمار آورده است. 2. معنای خاص: معنای خاص اصطلاح «قضا» همان معنای لغوی آن است. بیشتر فقها لفظ «قضا» را در مشهور ترین معنای آن، که همان «حکم» است، از باب اطلاق کلی بر فرد، در معنای عام بر خاص اطلاق نموده اند. «قضا» یعنی: حکم کردن و داوری در میان مردم و رفع خصومت و اختلاف هنگام نزاع و مشاجره در اموال و مواریت و سایر حقوق. (فیض، 1366، ص 329) گفتار دوم: سیر تاریخی داوری در حقوق ایرانداوری به عنوان یکی از شیوه های حل و فصل اختلاف همواره در ایران مورد احترام و اقبال عمومی بوده است . قبل از برپایی نظام مشروطه و تأسیس مجلس و قانونگذاری به شیوه ی نوین و پیش از آنکه نظام قضایی سامان یافته ای در ایران پاگیرد، مردم برای حل و فصل دعاوی خود علاوه بر مراجعه به علما و فقها که منصب قاضی شرع داشتند، گاه به ریش سفیدان و بزرگان قوم یا شهر خود مراجعه می کردند و تصمیم و رأی ایشان را در موضوع محل اختلاف، محترم و لازم الرعایه می‌شمردند. در فقه و شریعت اسلامی نیز داوری شناخته شده و فقیهان آن را معتبر می دانند و در فقه داور را «قاضی تحکیم» گویند( مطهری ، 1368 ،ص 12). به طور کلی در فقه شیعه فضاوت، خاص امام معصوم یا نائب مأذون از جانب او یعنی فقیه جامع الشرایط است که دارای دو شرط و صفت عمده یعنی اجتهاد و عدالت باشد. معذلک اصحاب دعوا می توانند طی «عقد تحکیم» به جای قاضی شرع به داوران منتخب خود مراجعه کنند که در این صورت تصمیم او معتبر و لازم‌الاجرا است. البته در بین فقها در مورد شرایط «قاضی تحکیم» اختلاف نظرهایی وجود دارد و عده ای معتقدند چون او با اذن اصحاب دعوی منصوب می شود، همه شرایطی که در قاضی شرع معتبر است برای «قاضی تحکیم» نیز شرط است. صرف نظر از اختلاف نظرهای مذکور قدر مسلم آن است که بجز امور جزایی حداقل در دعاوی و اختلافات مالی مراجعه به داور (قاضی تحکیم) جایز و حکم او برای طرفین لازم الاجرا است. استفاده از شیوه داوری در اولین قانون ناظر بر نحوه ی محاکمات و حل و فصل دعاوی حقوقی که پس از پیروزی نهضت مشروطیت به تصویب مجلس شورای ملی رسید (قانون اصول محاکمات حقوقی 1289)،(افتخار جهرمی ،1387، ص 20) پیش بینی شده بود و تا زمان تصویب قانون آیین دادرسی مدنی 1318 و نیز در این قانون همواره استفاده از این شیوه مورد توجه قانونگذار بوده است. نگاهی به روند تغییرات و اصلاحاتی که در قوانین مربوط به داوری انجام شده است بخوبی نشان می دهد که توسعه وتثبیت نهاد داوری و تکمیل مقررات مربوط به آن و اصلاح قوانین قبلی به منظور رفع ابهامات و ایرادات آنها، مورد اهتمام قانونگذار بوده و هست. گواه بر این مطلب این که پس از پیروزی انقلاب اسلامی علیرغم پاره ای شبهات نه تنها مقررات باب هستم قانون آیین دادرسی مدنی در مورد داوری همچنان قابل اجرا و دست نخورده باقی ماند، بلکه ماده 6 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب (1373) نیز مراجعه به داوری را مجاز دانسته و باب هفتم از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (1378) که هم اکنون تحت بررسی مجلس شورای اسلامی است، به تفصیل به مساله داوری پرداخته و مقررات نسبتاً کاملی درباره ی نحوه رسیدگی و حل و فصل دعاوی از طریق داوری وضع کرده است که با مقررات پیشین مندرج در باب هشتم قانون آیین دادرسی مدنی عمدتاً یکسان است . ولی نکته آن است که در جریان این تغییرات و اصلاحات همه توجه واهتمام قانونگذار ایرانی مصروف توسعه و تعمیق و تشویق شیوه داوری در دعاوی داخلی بوده و در مجموعه قوانین ایران مقررات جداگانه ای در مورد داوری بین المللی پیش بینی نشده بود، و لذا در صورت برگزاری یک داوری بین المللی در قلمرو سرزمینی ایران به ناچار همان مقررات ناظر بهداوری داخلی بر داوری بین المللی نیز حاکم بود. اما ناگفته پیداست که مقررات موجود نمی توانست نیازهای حادث در جریان داوری بین المللی را برطرف کند و جوابگوی پیچیدگیها و ظرافتها و شرایط متحول برآمده از «جریان داوری بین المللی» باشد. در راستای پاسخگویی به این نیازها و رفع خلأ قانونی و تدوین مقررات مستقلی در مورد داوری بین المللی بود که سرانجام قانون داوری تجاری بین المللی در شهریور ماه 1376 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. تصویب قانون داوری تجاری بین المللی نقطه ی عطفی در روند تغییرات و تحولات قوانین مربوط به داوری در ایران است و بیگمان دستاورد مهمی در نام حقوقی ما بشمار می رود. این قانون در واقع عناصر تشکیل دهنده ی «نهاد داوری در حقوق ایران» را تکمیل می کند و همراه با مقررات مربوط به داوری داخلی مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و پیش نویس قانون آیین دادرسی مدنی جدید در مورد رسیدگی در دادگاههای عمومی و انقلاب، تصویر روشن و نسبتاً جامعی را از نهاد داوری در ایران بدست می دهد(شمس،1382،ص17).بی تردید چنانچه رویه قضایی نیز همسو با این تحولات قانونی تکامل و تحول یابد، شاهد توسعه ی بیشتر ابعاد حقوقی نهاد داوری و رفع ابهامات و پاسخگویی به سوالات پیرامون آن خواهیم بود. مبحث سوم: مستندات داوریمقام قضا و حق حکومت بر جان و مال و عرض و ناموس مردم نزد خدای تعالی از اهمیت و حساسیت ویژه ای برخوردار است و از جمله حقوق الهی معرفی شده. قرآن کریم خداوند را «خیرالحاکمین» و «احکم الحاکمین» توصیف می کند، همچنین درباره ی حکومت مطلقه ی الهی در روز رستاخیز می فرماید: «... خداوند روز قیامت، درباره ی آنچه اختلاف کرده بودند، حکم می کند.» (بقره ،113)گفتار اول: مستندات داوری در فقه عامه و امامیهحق قضاوت و داوری به طور مطلق، در دنیا و آخرت مخصوص خداوند است. اما خدای سبحان برای پایان بخشیدن به نزاع ها و حل اختلافاتی که در زندگی دنیوی مردم رخ می دهند، ابتدا پیامبران و جانشینان ایشان را به خلافت خویش در زمین برگزیده و این مسئولیت خطیر را بر عهده ی ایشان نهاده است: «ای داوود! ما تو را در زمین خلیفه (و جانشین) گردانیدیم. پس میان مردم به حق داوری کن» و خطاب به پیامبر عظیم الشأن (ص) می فرماید: «ما این کتاب را به حق بر تو نازل کردیم تا میان مردم به (موجب) آنچه خدا به تو آموخته است، داوری کنی.» (نساء ، 105) و سپس در یک خطاب، نسبت به عموم افراد می فرماید: «... و چون میان مردم داوری می کنید، به عدالت حکم کنید...» (نساء ، 58) این آیات و موارد مشابه آن نشان می دهد که خداوند جواز قضاوت و داوری را به بندگان خود از انبیاء اوصیا و عموم مردم عطا نموده است.(نوری ، 1408 ه.ق، باب 101، حدیث 13792) اسلام به عنوان دین جاودانه ای که برای هدایت و سعادت زندگی دنیوی و اخروی بشر آمده، در کتاب خود، قرآن، نکات لازم را در این زمینه برای افراد ذکر کرده است؛ زیرا امکان ندارد به موضوعی امر نماید، اما راه و روش اجرای آن را به تفصیل یا اجمال ذکر نکند(محمدی ری شهری ، 1379 ، ص 149) . بنابراین، باید در این زمینه به قرآن مراجعه کرد، با رهنمودهای آن آشنا شد و سپس آن ها را به کار بست. بررسی «داوری» در معنای عام و کلی آن در قرآن کریم، بسیار حائز اهمیت است و شاید بتوان گفت: حتی اهمیت این نوع داوری از واوری به معنای خاص بیشتر است؛ زیرا افرادی که به طور رسمی به قضاوت مشغولند درصد کمی از افراد جامعه را تشکیل می دهند و اکثریت مردم هیچ گاه در چنین نقشی ظاهر نمی شوند. اما قضاوت به معنای عام تمام انسان ها را در بر می گیرد؛ زیرا هر فردی در موقعیت های گوناگون زندگی، ناچار به اظهار نظر، موضع گیری و انتخاب و به عبارت دیگر، داوری در عرصه های گوناگون است. در این زمینه، نوشته این قسمت با اهداف ذیل شکل گرفته است: اثبات و تفهیم این مسئله که قرآن هر نوع اظهار نظر و ابراز عقیده را داوری تلقی می کند و انسان را در برابر آن مسئول کی داند.ودست یابی به اصول و معیارهای قرآنی که مبنای داوری ها محسوب می گردند.و استخراج مصادیق داوری های بشری از قرآن و دسته بندی آن ها برای ارائه مظاهر گوناگون داوری های حق و باطل به مخالفان . سنت : وقوع داوری در دوران حیات پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم)، دلیل بر مشروعیت آن است. نمونه بارز و برجسته آن، داوری سعد بن معاذ برای بنی‌قریظه در سال چهارم هجرت است، پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) بعد از پایان جنگ خندق به مدینه بازگشت. جبرئیل هنگام ظهر و نماز بر پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) نازل شد و امر حرکت به سوی بنی‌قریظه را ابلاغ کرد. با دستور پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم)، مسلمانان با سرعت به سوی بنی‌قریظه حرکت کردند و نماز عصر را در محل سکونت بنی‌قریظه اقامه نمودند. پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) و مسلمانان، بنی‌قریظه را محاصره نمودند و این محاصره به مدت یک ماه ادامه داشت. بعد از محاصره یک ماهه، یهودیان بنی‌قریظه به پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) پیشنهاد کردند، ابالبابه بن عبدالمنذر انصاری را برای داوری به سوی آنان اعزام نماید. پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) موافقت نمود و ابالبابه را اعزام نمود. زنان و کودکان بنی‌قریظه هنگام ورود ابالبابه، او را با گریه و ناله استقبال نمودند و ابالبابه در برابر گریه کودکان آنان متأثر شد. بنی‌قریظه از او برای تسلیم شدن مشاوره طلبیدند و ابالبابه با اشاره به گردن خود، پاسخ داد بلی و با کنایه از کشته شدن آن‌ها خبر داد. پس از آن‌که ابالبابه متوجه شد که به خدا و پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) خیانت کرده، اظهار نمود که به خدا قسم از جای خود حرکت نمی‌کنم، تا این‌که خداوند توبه مرا قبول نماید. پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) فرمود آیا راضی هستید که سعد بن معاذ درباره شما حکم کند؟ آنها داوری سعد بن معاذ را پذیرفتند. سعد از بنی‌قریظه مجدداً پیمان گرفت که هرچه او حکم کند آن‌ها بپذیرند، و با احترام از پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) پرسید آیا شما هم حکم مرا می‌پذیرید؟ پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) فرمود: آری. سپس حکم کرد که زنانشان اسیر ، و اموالشان تقسیم گردد. تعیین سعد بن معاذ برای داوری بین مسلمانان و یهودیان بنی‌قریظه بعد از خطای ابالبابه، روشنگر این نکته است که داوری در هنگام محاصره بنی‌قریظه، تصمیم خاص و شخصی نبوده است، بلکه حکمی ثابت و جاری در همه اختلافات به شمار می‌رفته است. استدلال حکم عقلبرای مشروعیت داوری به حکم عقل با چند بیان استدلال شده است ۱. افراد بر سرنوشت خود اختیار داشته و برای استیفای حقوق خویش ولایت دارند، استفاده از این ولایت، متوقف بر امکان برخورداری از حق انتخاب داور است. انتخاب داور از سوی افراد، از باب ولایت انسان در استیفای حقوق خویش است و بدون حق انتخاب داور برای انسان‌ها، استیفای حقوق ممکن نیست. ۲. افراد در اختلافات با یکدیگر، می‌توانند با مراجعه به فتوا و نظر فقهی، کارشناسی، توافق کنند که نظر و فتوای خاصی را ملاک حل اختلاف قرار دهند، که این در واقع و ماهیت، نوعی پذیرش داوری است. ۳. محدود کردن حل اختلافات به شیوه قضاوت و عدم جواز داوری، موجب عسر و حرج در میان مسلمانان می‌شود، زیرا برای بسیاری از افراد، به ویژه در مناطق دوردست، مراجعه به قاضی ممکن نیست و یا مشقت‌آور است. این استدلال‌های عقلی، در منابع اهل‌سنت آمده است و هر سه بیان قابل تأمل است: در بیان اول این نقد وارد است که به صراحت قرآن ولایت بر مؤمنان تنها در اختیار خداند است، الله ولی الذین آمنوا...، وما لکم من دون الله من ولی ولا نصیرانما ولیکم... و انسان بدون اجازه عام یا خاص از طرف خداوند، حق تصرف در اموال و حقوق دیگران را ندارد، در بیان دوم هم انتخاب داور، به درخواست فتوا تشبیه شده است که نوعی قیاس و باطل است، و اما بیان سوم و تشبیه به نظر کارشناسی در عنوان‌های فقهی، حقوقی، پیش از این در همین نوشتار به تفاوت‌های آن دو اشاره شد.  اجماعاز دلایل مهم مشروعیت داوری، اجماع است. شیخ طوسی بر جواز داوری، ادعای اجماع نموده است: «اذا تراضی نفسان برجل من الرعیه یحکم بینها، وسألاه الحکم بینهما، کان جائزا بلاخلاف، فاذا حکم بینهما لزم الحکم ولیس لهما بعد ذلک خیار..». در مسالک و کفایه نیز ادعای عدم اختلاف شده است. گفتار دوم: مستندات داوری در حقوق ایران متن آیین دادرسی مدنی با توجه به ماده ۶۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی، «متعاملین می توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد علی‌حده، ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف با داوری به عمل آید، و نیز می توانند داور یا داورهای خود را قبل از تولد اختلاف معیّن کنند». ماده ۴۵۴: کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند، می توانند با تراضیِ یکدیگر، منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه طرح شده یا نشده باشد، و در صورت طرح در هر مرحله‌ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند. ماده ۴۵۵: متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند، و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، به دادرسی مراجعه کنند، و نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند. ماده ۶ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳/۴/۱۵ مجلس شورای اسلامی می‌گوید: «طرفین دعوی در صورت توافق، می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.» منظور از قاضی تحکیم، شخص یا اشخاصی است که اصحاب دعوی او را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوی یا دعاوی معیّنی اختیار کند. موافقتنامه داوری قراردادی است که طرفین با هم تراضی و توافق مینمایند که به موجب قرارداد فیمابین، اختلاف خود را نزد اشخاصی که مرضیالطرفین است مطرح نموده و حل و فصل نمایند و گاهی نیز به صورت شرط ضمن عقد اصلی با هم توافق میکنند که اختلاف خود را نزد داور یا داوران مرضی الطرفین مطرح کنند. ماده 454 ق.آ.د.م «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر...» بنابراین همچنان که از واژه موافقتنامه به ذهن متبادر می شود و همچنین با توجه به ماده 454 ق.آ.د.م طرفین قرارداد باید شرایط اساسی برای صحت عقد را دارا باشند و آن شریط را رعایت کنند. یکی از شرایط اساسی صحت عقد در مادهی 190 قانون مدنی اهلیت طرفین می باشد و در ماده 211 همان قانون آمده است که «برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند» و بنابر ماده 213 قانون مدنی معامله محجورین نافذ نیست و بنابر ماده 1207 ق.م صغار و اشخاصی غیررشید و مجانین محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند. ولی این نکته را باید متذکر شد در امور غیر مالی سفیه می تواند قرارداد داوری منعقد کند وضعیت صغیر ممیز نیز همانند سفیه می باشد با این تفاوت که قرارداد داوری باید بوسیله ولی تنفیذ گردد اما مجنون و صغیر غیرممیز به واسطه فقدان قصد نمی توانند اقدام به انعقاد قرارداد نمایند و در صورت انعقاد قراردد نیز قرارداد آنها باطل است. در مورد قرارداد داوری به وسیله قیم نیز باید گفت که به موجب ماده 1242 قانون مدنی قیم نمی تواند دعوی مربوط به مولی علیه را به صلح و خاتمه دهد مگر با تصویب مدعیالعموم با وحدت ملاک میتوان گفت که داوری نیز نوعی صلح و سازش می باشد لذا موافقت دادستان نیز ضروری است. به موجب ماده 1210 قانون مدنی سن بلوغ پسر 15 سال تمام قمری و در دختر 9 سال تمام قمری می باشد. در مورد انعقاد قرارداد داوری به وسیله وکیل باید گفت که وکیل باید این اختیار را از جانب اصیل داشته باشد و اگر خارج از اختیار خود اقدام کند اقدامات وی در مقابل اصیل آثار قانونی نخوهد داشت و بند 5 ماده 35 ق.آ.د.م نیز در مورد اختیارات وکیل دادگستر ی نیز تصریح کرده که زمانی وکیل می­تواند دعوا را به داوری ارجاع دهد که در قرارداد وکالتنامه این اختیار ذکر شده باشد. آنچه در بالا ذکر شد شرایط اشخاصی بود که دعوا را به داوری ارجاع میدهند حال شرایط اشخاصی نیز که به عنوان داور انتخاب میشوند را در ذیل ذکر مینماییم. اولین و بدیهی ترین شرط داور این است که داور باید دارای اهلیت باشد و منظور از اهلیت داور در اینجا اهلیت برای داور شدن است نه اهلیت مذکور در ماده 190 قانون مدنی که بنابر بند 1 ماده 469 قانون آدم سن اهلیت برای داور 25 سال تمام می باشد که البته طرفین می توانند با تراضی، افراد زیر 25 سال را هم برای داوری انتخاب نمایند. البته در ماده 466 ق.آ.د.م آمده است که اشخاص فاقد اهلیت قانونی را نمیتوان هر چند با تراضی به عنوان داور انتخاب نمود در جمع دو ماده باید گفت که قاعده مذکور در ماده 469 قاعده است تکمیلی و تراضی برخلاف آن موثر و قانونی است ولی قاعده مذکور در ماده 466 قاعده است امری که تراضی برخلاف آن نمی تواند واجد آثار قانونی باشد. برای درک بهتر مطلب باید گفت که دو نوع ممنوعیت برای داور و دخالت وی در داوری وجود دارد. 1- ممنوعیت مطلق: یعنی اصحاب دعوا حتی با رضایت نمی توانند اشخاصی را در این محدودیت قرار دارند را به عنوان داور انتخاب کنند. 2- ممنوعیت نسبی: یعنی دادگاه به قید قرعه نمی تواند آنها را به عنوان داور انتخاب نماید. الف) ممنوعیت مطلق همان است که در ماده 466 و 470 ق.آ.د.م آمده است: 1- کلیه قضات، کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی؛ 2- اشخاص فاقد اهلیت قانونی؛ 3- اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده اند. ب) ممنوعیت نسبی نیز همان است که در ماده 469 ق.آ.د.م و ماده 473 آمده است: 1- افراد زیر 25 سال. 2- افراد ذینفع در دعوا؛ 3- افرادی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم را داشته باشند؛ 4- کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا میباشند و یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد؛ 5- اشخاصی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشد؛ 6- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند؛ 7- کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم و با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند؛ 8- کارمندان دولت در حوزه مأموریت آنان. به موجب ماده 473 قانون آئین دادرسی مدنی چنانچه داور پس از قبول داوری بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن در جلسات داوری حاضر نشده یا استعفا دهد و یا از دادن رأی امتناع نماید علاوه بر جبران خسارات تا 5 سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد شد. همچنین اشخاصی مذکور در قانون منع داخله وزراء و نمایندگان مجلسین در معاملات دولتی مصوب 22/10/37 و اقوام و بستگان نزدیک آنها از داوری در اموری که طرف آن دولت یا مجلسین و یا شهرداری ها و نظایر آن باشد منع شدهاند که البته این مورد را نیز باید در دسته افراد ممنوعیت مطلق ذکر کرد، نه نسبی. مبحث چهارم: محاسن و معایب داوری گفتار اول: محاسن داوری قضاوت های بشری همواره صحیح نیستند و به صدور حکم حق نمی انجامند. از این رو، باید انواعی داشته باشند. قضاوت های بشری در قرآن کریم بر دو نوعند: حق و باطل. اگر در جریان یک داوری حکم به درستی صادر شود، آن قضاوت و داوری حق است، و اگر به هر دلیل، صدور حکم مبتنی بر حقایق موجود نباشد، قضاوت و داوری باطل و احکامی که در جریان این نوع قضاوت ها صادر می شوند ظالمانه و نادرست‌اند. 1- آگاهی دوران از کم و کیف قضیه و چند و چونی اختلافات موضوع داوری: معمولاً داوران از بین افرادی انتخاب می شوند که مورد وثوق و اعتماد طرفین دعوا هستند و این اعتماد هم بی تردید در اثر سال ها ارتباط و دوستی بین داوران و طرفین اختلاف به وجود آمده است پس این داور شخصی است که به هر دو طرف مرتبط می باشد و در خصوص موضوع متنازع فیه در جریان امر قرارداد پس رای که صادر می شود کاملاً منطبق با واقعیت امر می باشد. 2- سرعت رسیدگی داوران: یکی دیگر از محاسن داوری آن است که داوران به دلیل اینکه در مدت معینی باید به مذاکرات و مشاورت خود خاتمه و به صدور رای مبادرت ورزند در نتیجه با سرعت متناسب به موضوع رسیدگی می نمایند. 3- رازداری داوران: برای خیلی از مردم حضور در دادگاه و پاسخ دادن به سوالات دادرسان به دلیل اینکه باید گاهی از اوقات دفاعاً به طرح مسائلی بپردازند که جزء اسرار زندگی آنهاست بسیار ناگوار است در حالی که در حضور داور یا دوران مورد وثوق و اعتماد خود به راحتی می توانند همه ناگفتنی ها را بگویند و این مطلب در جایی ثبت و ضبط نمی شود و مانند دادگاه در صورت جلسه قید نشده و به امضای آنان نمی رسد. 4- تخصص و تبحر داوران در موضوع مورد اختلاف: با توجه به اینکه برای حل اختلاف طرفین اعم از اینکه قبلا و به موجب قراردادهای تجاری و معاملاتی، ارجاع امر به داوری پیش بینی شده باشد و یا بعداً و پس از حدوث اختلاف حل و فصل آن را به داور ارجاع دهند معمولاً با توجه به موضوع اختلاف داور مطلع و صاحب نظر آن باب را طرفین انتخاب می کنند و در واقع خبره کار می باشند. گفتار دوم: معایب داوری بررسی آیات قرآن کریم نشان می دهد که قضاوت ها و داوری های باطل می توانند بر هر یک از مبانی ذیل استوار باشند: پی روی از هوا و هوس پی روی از امیال و خواهش های نفسانی که مخالف حق باشند انسان را از حق منحرف می سازند و امکان قضاوت و داوری عادلانه و بر حق را از بین می برند: «... میان مردم به حق داوری کن و زنهار از هوس پی روی مکن که تو را از راه خدا به در کند» (کلینی رازی، ج1، ص 16). در این آیه، خداوند به حضرت داوود (ع) می فرماید: میان مردم به راستی و درستی حکم کن؛ یعنی بر وفق امر ما، اشیا را در موضع خود قرار بده و از هوای نفس پی روی مکن؛ که اگر تابع نفس شوی و برخلاف حق حکم کنی، نفس تو را گم راه سازد و از راه خدا و طریق حق بگرداند. (کاشانی، 1344، ص47). تمایلات فردی یا گروهی، افراد را هنگام قضاوت و داوری، از حالت بی طرفی خارج و زمینه ی تبعیض و ظلم و ستم را فراهم می کنند. پی روی از ظن و گمان خداوند دراین‌باره می فرماید: «و ایشان را به این (کار) معرفتی نیست، جز گمان (خود) را پی روی نمی کنند و در واقع، گمان در (وصول به) حقیقت هیچ سودی نمی رساند.»(نجم، 28) کلمه «علم» به معنای تصدیق صد در صد است که مانع از تصدیق به ضدش باشد، به خلاف لمه ی «ظن» که به معنای تصدیق- مثلاً- شصت درصد است که چهل درصد احتمال خلاف نیز در آن هست. حق جز به علم (اعتقاد مانع از نقیض) و یا به عبارت دیگر، احتمال صد در صد درک نمی شود و غیر علم، که یا ظن است و یا شک و یا وهم، حقیقت چیزی را نشان نمی دهد. پس هیچ مجوزی نیست که انسان در درک حقایق به آن اعتماد کند. (طباطبایی، 1397، ج19، ص42). در این آیه، اعتقاد مشرکان به زن بودن فرشتگان باطل اعلام شده است؛ زیرا مبنا و اساس این اعتقاد- و در واقع، قضاوت و داوری- ظن و گمان مشرکان بود و آن ها در این زمینه هیچ علم و دانشی نداشتند. کثرت گرایی گاهی در قضاوت ها و داوری ها، بدون دلیل، نظر اکثریت مبنای صدور حکم قرار می گیرد. برای مثال، در قضاوت در خصوص اشخاص، به راحتی مطالبی به آن ها نسبت داده می شوند و وقتی علت را جویا شویم، می گویند: اکثریت یا بسیاری از مردم این طور می گویند؛ یعنی دلیل جز نظر اکثریت یا بسیاری از مردم صحیح باشد، جای بحث نیست؛ اما آیا نظر اکثریت همواره صحیح است تا قضاوت بر مبنای آن حق باشد؟ قرآن کریم آراء و منطق اکثریت را زیر سوال می برد و می فرماید: «و به راستی، بسیاری (از مردم، دیگران را) از روی نادانی، با هوس های خود گم راه می کنند.» (انعام، 119) «و اگر از بیشتر کسانی که در زمین هستند پی روی کنی، تو را از راه خدا گم راه می کنند. آنان جز از گامن (خود) پی روی نمی کنند و جز به حدس و تخمین نمی پردازند.» (انعام، 116) بیشتر مردم روی زمین را کافران و گم راهان و کمتر آن ها را اهل دین و ایمان تشکیل می دهند. از این آیات برمی آید که در دین خدا و معرفت حق، کمی و زیادی جمعیت اعتباری ندارد؛ زیرا ممکن است حق با اقلیت باشد، نه اکثریت (طبرسی، ج2، ص35). بیشتر مردم تابع هوای نفس و ظن و گمان هستند و راه و روش آبا و اجداد خود را حق می دانند و از آن ها پی روی می کنند. (علوی حسینی موسوی، 1376 هـ ق، ج1، ص598). تعصب انسان به هرچه دل بستگی داشته باشد نسبت به آن تعصب پیدا می کند و تعصب انسان را از بی طرفی خارج می کند و در چنین حالتی، امکان داوری صحیح و عادلانه از بین می رود؛ زیرا بی طرف ماندن یکی از مبانی درست قضاوت کردن است. در بسیاری از موارد، انسان نسبت به خود و اعمالش قضاوت صحیحی ندارد؛ زیرا انسان به خودش علاقه ی شدیدی دارد و همین علاقه ی شدید و تعصب، موجب می شود عمل بدش در نظر خودش خوب جلوه کند و نتواند حقایق را آن چنان که هستند، درک کند. حضرت علی (ع) شیطان را پیشوای متعصب ها و سرسلسله ی متکبران معرفی می کند: شیطان بر آدم (ع) به خاطر خلقت او از خاک، فخر فروخت و با تکیه به اصل خود، که آتش است، دچار تعصب و غرور شد. (متقی هندی، ح59 به نقل از نهج البلاغه، خطبه ی 192) جدال با حق اگر انسان تسلیم حق باشد، وقتی حق بر او عرضه گردد با آن جدال نمی کند. آنچه انسان را درعرصه های گوناگون به انحراف می کشاند، موضع گیری در مقابل حق و حقیقت است؛ چنان که گروه زیادی این چنین هستند؛ پیشاپیش در مقابل حق موضع گیری می کنند و– به اصطلاح- روحیه ی حق ستیزی دارند و به هیچ وجه، نمی خواهند حق را بپذیرند و حتی سعی می کنند حق را باطل جلوه دهند تا مجبور به پذیرش آن نباشند. وجود چنین عاملی باعث می شود که روند قضاوت و داوری کاملاً عوض شده در مسیر باطل قرار گیرد؛ زیرا کسی که از حق بدش می آید مسلماً تحمل پذیرش حق و قضاوت بر اساس آن را نخواهد داشت؛ چنان که در قرآن کریم آمده است: «... خدایا اگر این همان حق از جانب توست، پس از آسمان بر ما سنگ هایی بباران یا عذاب دردناک بر سرمان فرود آور.» (انفال، 32) این آیه نشان می دهد وقتی انسان با حق و حقیقت عناد پیدا کند به جایی می رسد که حاضر است بمیرد، حق را نبیند و به حقانیت آن اعتراف نکند (مجلسی، 1403ق، ص50). معایب داوری در قوانین 1- عدم دقت و احساس مسئولیت داوران: همان طور که انتخاب داوران از میان توده مردم به دلیل سادگی و مبرا بودن از تشریفات رسیدگی، مفید و جالب می باشد از سوی دیگر همین سادگی و آسان گیری گاه با عدم دقت و عمق نگری همراه است و بخصوص اینکه داور یا داوران همانند قضات احساس مسئولیت نمی کنند و همین موجب می شود که دقت کافی و لازم را در رسیدگی و صدور رأی معمول ندارند. 2- پیچیدگی طرق شکایت از احکام داوری: از طرفی طرق شکایت از احکام داوری بسیار غامض و پیچیده است و افراد عادی نمی توانند در مقابل آراء غلط اعم از اینکه سهواً یا عمداً به اعتراض پرداخته و محاکمه دادگستری موضوع را مطرح سازند چرا که مستلزم اطلاعات حقوقی در سطح وسیعی است. 3- عدم استدلال در رای داوری: گرچه طبق ماده 482 ق.آ.د.م رأی داور باید موجه و مخالف با قوانین موجد حق نباشد ولی عملاً داوران به دلیل حقوقی نیستند و از میان توده مردم انتخاب می شوند لذا چندان آشنایی به میان مطالب با منطق و استدلال ندارند. 4- هزینه زیاد داوری: یکی دیگر از معایب داوری هزینه زیاد آن است چراکه معمولاً داوران در مقابل اخذ حق‌الزحمه حاضر به قبول داوری می شوند و گاه همین امر نیز سبب عدول از داوری می شود چون داوری هم مثل دادرسی است نهایتاً هزینه بردار است ولی تردید نسیت که هزینه داوری بیش از هزینه دادرسی است. فصل دومشرایط و صفات داور و داوری از منظر فقه و حقوق مبحث اول: شرایط و صفات داور گفتار اول: شرایط و صفات داوراز نظر فقه عامه و امامیهدر اسـلام نـسـبت به شرایط قاضى بسیار سخت گیرى شده و این امر نشانگر اهمیتى است که اسلام براى قضاوت قائل است . امیرمؤ منان (ع) در عهدنامه جاوید خود به مالک اشتر ویژگى هاى یک قاضى خوب را چنین بیان مى فرماید: بـراى قـضـاوت در مـیـان مـردم بـهـتـریـن را بـرگزین ؛ کسى که از عهده قضاوت برآید و اصحاب دعوا نتوانند نظر خود را بر او تحمیل کنند و چون به خطاى خود آگاه شود از آن بـازگـردد، نـه آنـکـه بر اشتباه خود پافشارى نماید، طمع کار نباشد و در مواضع شک درنـگ کـنـد تـا حقیقت برایش کشف شود، حجّت و دلیـل را بـیـش از همه فراگیرد و در کشف حقیقت از همه بردبارتر باشد و وقتى که حقیقت روشـن شد از همه قاطع تر باشد. همین که موضوع را تشخیص داد در صدور حکم تاءخیر نورزد و از ستایش دیگران گمراه نگردد. عده این گونه افراد اندک است . از نظر فقه امامیه کسی می‌تواند منصب قضا را به عهده بگیردو دعاوی مردم را حل و فصل کند که علاوه بر شرایط قاضی که باید مؤمن، عالم، عادل مترس، حاذق، پاکدامن، شجاع، صبور و حلیم باشد و کار خود را از بهترین عبادات بداند و از زیادی کار خسته و آزرده نگردد و پاداش رنج خود را به حساب خدا بداند (30) و غیر مجتهد منصوب باید به مسائل مربوط به قضاوت احاطه کامل داشته باشد (31)و نیز به عقود و ایقاعات، حدود، دیات و قصاص، موازین تشخیص دعاوی مسموع از غیر مسموع و احکام اقرار و بینات و یمین و شناسایی موارد هر یک و دیگر امور مرتبط به قضا معرفت داشته باشد. (32) صاحب جواهر الکلام، شیخ محمد حسین نجفی،(33) معتقد است که قاضی باید یا مجتهد باشد یا مأذون از طرف مجتهد جامع الشرایط تا حکمش قاطع و لازم الاتباع باشد ؛ و غیر مجتهد منصوب باید به مسائل مربوط به قضاوت احاطه کامل داشته باشد و معرفت به عقود و ایقاعات، حدود، دیات و قصاص، موازین تشخیص دعاوی مسموع از غیر مسموع و احکام اقرار و بینات و یمین و شناسایی موارد هر یک و دیگر امور مرتبط به قضا را داشته باشد. (34) لذا منصب قضاوت حتی برای مجتهدان نیز کار بسیار دشوار و از خطیرترین مسؤولیت‌ها شناخته شده است و از آنجا که منصب قضا در رابطه با جان، آبرو و مال مردم است، باید به اهلش واگذار شود. (35)اما یک قاضی باید شرایطی داشته باشد تا بتواند به درستی و به طور کاملا عادلانه براساس احکام الهی به قضاوت بپردازد. این ویژگیها بطور مختصر شامل مواردزیراست: کمال عقل: کمال عقل و رسیدن به حد بلوغ ؛ پس اگر کسی بالغ نباشد یا عقلش کامل نباشد نمی‏تواند قضاوت کند ایمان: یعنی اعتقاد به اصول دیانت و مذهب طهارت مولد: یعنی باید حلال زاده باشد. ذکوریت : باید مرد باشد و زنها حق قضاوت ندارند. (البته در این مقوله بین فقها اتفاق نظر نمی باشد عدالت: باید عادل باشد ، یعنی دارای قوه‏ای باشد که ازمعاصی احتراز کند وکسی که گناهکار باشد حق قضاوت ندارد. عالم به احکام قضاوت: باید عالم به احکام قضاوت باشد و قانون اسلام را از روی اجتهاد بداند. داشتن قوه ضبط: باید قوه ضبط و حفظ داشته باشد ؛ پس اگر نسیان بر او عارض ‏شده و کم حافظه حق قضاوت ندارد بند اول : صفات مختص داوران قضاوت و داوری صحیح مرتبه ای از مراتب ولایت است و شاخه ای از شجره ریاست عامه که برای پیامبر و جانشینان او مقرر شده است. (جواهر کلام ، ص 9) برخی مسلمان بودن و داشتن دانش شرعی را از شرایط ضروری برای احراز منصب قضا ذکر کرده اند(ماوردی ، 1996 ،صص 98-102).محقق حلی در کتاب شرایع بلوغ، عقل، ایمان، عدالت، پاکی تولد علم (اجتهاد) و مرد بودن را از جمله صفات قضات معرفی کرده است(محقق حلی ، 1360،ص 1623). امام خمینی (ره) نیز در کتاب تحریر الوسیله بلوغ، عقل ،ایمان،عدالت،اجتهاد مطلق، مرد بودن،پاکی،تولد و اعلم بودن در بلد را شرط دانسته اند(خمینی ،1403،ج2،ص 367). امام علی (ع) هم در طی نامه ای که به مالک اشتر در سال 38 هجری هنگامی که او را به فرمانداری مصر برگزید در مورد شرایط داوران سفارشاتی به مالک نمودند: ( پس از میان مردم برترین فرد نزد خود را برای داوری انتخاب کن،کسانی که مرافعه فراوان آنها را به ستوه نیاورد و بر خورد مخالفان با یکدیگر او را خشمناک نسازد در اشتباهاتش پافشاری نکند، و بازگشت به حق پس از آگاهی برای او دشوار نباشد. طمع را از دل ریشه کن کند و در شناخت مطالب با تحقیق اندک رضایت ندهد و در شبهات از همه با احتیاط تر عمل کند و در یافتن دلیل اصرار او از همه بیشتر باشد و در مراجعه پیاپی شاکیان خسته نشود. در کشف امور از همه شکیباتر و پس از آشکار شدن حقیقت در فصل خصومت از همه برنده تر باشد کسی که ستایش فراوان او را فریب ندهد و چرب زبانی او را منحرف نسازد و چنین کسانی بسیار اندکند پس از انتخاب قاضی هرچه بیشتر در قضاوت او بیندیش و آنقدر به او ببخش که نیازهای او برطرف گردد و به مردم نیازمند نباشد، و از نظر مقام و منزلت آنقدر او را گرامی دار که نزدیکان تو به نفوذ در او طمع نکنند تا از توطئه آنان در نزد تو در امان باشد.در دستوراتی که دارم نیک بنگر که همانا این دین در دست بدکاران اسیر گشته بود که با نام دین به هواپرستی پرداخته و دنیای خود را به دست می آوردند(دشتی، 1383، ترجمه نامه 53).) بند دوم: بلوغ اکثر فقها بلوغ را جز شرایط داوران می دانند زیرا خداوند در قرآن می فرماید : ( و لما بلغ اشده اتیناه حکما و علما(یوسف، 22))(چون یوسف به سن رشد و کمال رسید او را مسند حکم فرمایی و دانش عطا کردیم) .بلوغ در لغت به معنی رسیدن است . یعنی کسی که دوران کودکی را پشت سر گذاشته است و از لحاظ جسمی و جنسی رشد کافی کرده و آماده برای توالد و تناسل است.نشانه شرعی و قانونی بلوغ رسیدن به سن معینی است که به آن اماره بلوغ می گویند که در پسر 15 سال و در دختر 9 سال تمام قمری است(جواهر الکلام،صص 16 و 38). البته مالکیان و حنبیان این سن را چه در پسر و چه در دختر 15 سال قمری می دانند . در قرآن سن بلوغ معین نشده و حتی از پیامبر اسلام نیز حدیثی در این مورد نقل نشده است تا زمان امام باقر (ع) نیز روایتی در این باب در کتب روایی نیامده است( مهریزی ،1372،ص 276). نشانه های طبیعی بلوغ در فقه امامیه عبارت است از روئیدن موهای خشن بر پشت آلت تناسلی(جزیری ،ص 300) احتلام ، حیض و حمل. فقهای امامیه حیض و حمل را بعنوان علائم بلوغ قبول ندارند و آن را کاشف از بلوغی می دانند که قبلا حاصل شده(جواهر الکلام،ج26،ص 42). اما فقهای عامه این دو را از نشانه های بلوغ می دانند(جزیری ، ج 2،ص 350) . حال منظور از بلوغ رشد را توضیح خواهیم داد که منظور بلوغ مورد نیاز برای داوران است. صاحب جواهر در شرایع آورده است: ( اما الصغیر محجور علیه مالم یحصل له و صفان : البلوغ و الرشد، بلا خلاف اجده فیه بل الاجماع بقسیمه علیه،بل الکتاب و السنه دالان علیه ایضا)(جواهر الکلام ج 26، ص 4) (صغیر تا زمانی که دو صفت بلوغ و رشد برای او حاصل نشده محجور است و در آن اختلافی نیافته ام بلکه اجماع به هر دو گونه اش بر آن است بلکه کتاب و سنت هم بر آن دلالت دارند) رشد یک ملکه نفسانی است که مقتضی اصلاح مال و مانع افساد آن است(علی بن احمد، 1384،ص 416). بعضی از فقیهان عدالت را در تحقق رشد لازم می دانند(حسن بن علی،ص 74). اما فقهای امامیه این شرط را نپذیرفتند و به آیه 6 سوره نساء استناد نمودند. ( و ابتلو الیتامی حتی اذا بلغو النکاح فان انستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم نه )(نساء ، 6) همچنین به سنت(جواهر الکلام ،ج 26 ،ص 50) و در نهایت تعریفی جامع از رشد می تواند این باشد که مقصود از رشد این است که شخص توانایی اداره اموال خود را به نحویی عقلایی داشته باشد وجود این صفت در شخص موجب می گردد که او از صرف مال خود در امور غیر عقلایی خود داری ورزد. رسیدن به منصب قضا نوعی سلطه داشتن بر جان و مال مردم است و برای شخصی که فاقد رشد می باشد ممکن نمی باشد . پیامبر اکرم (ص) فرمودند : ( ارفع القلم عن ثلاثه : عن الصبی جتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن النائم حتی یتنبه ) ( تکلیف از سه کس برداشته شده است : از کودک تا به بلوغ برسد و از مجنون تا به حال عادی باز گردد و از شخص خواب تا اینکه بیدار شود.) شخص با بلوغ مکلف می شود و به همین دلیل بدون بلوغ امر قضا میسر نخواهد بود. دلیل دیگری که بلوغ را در قضاوت شرط می دانند دلیل اجماع است که اکثر فقها با عبارت مختلف به آن اشاره نموده اند بطور مثال از لغت کمال استفاده نموده اند که به معنای بلوغ است. بند سوم: عقل ویژگی دیگری که داور باید واجد آن باشد تا بتواند بر مسند داوری بنشیند عقل است زیرا حکم دیوانه صحیح و نافذ نخواهد بود اختلافی که در اینجا بروز می کند در مورد درجات جنون است. مجنون به کسی گفته می شود که قوه عقل و ادراک نداشته باشدو به اختلال کامل قوه دماغی دچار باشد واین غیر از سفیه است که شخص سفیه عاقل است اما نمی تواند امور مالی خود را اداره کند و به اختلال کامل قوای دماغی مبتلا نیست و فرق این دو را اینگونه نیز گفته اند. ( الجنون فساد العقل و ضیاعه و خلله و اختلاله السفاهه خفه العقل و ردائته و نقاصانه و سخافته) جنون دارای درجاتی است که به اعتبار استمرار جنون و یا عدم استمرار آن به مجنون دائمی یا اطباقی و مجنون ادواری تقسیم می کنند. فقها در بطلان قضاوت مجنون دائمی یا اطباقی اختلافی ندارند اما برخی از فقها قضاوت مجنون ادواری در حال سلامت را صحیح می دانند. زیرا حضرت علی (ع) فرمودند : ( اما علمت ان القلم یرفع عن ثلاثه : عن البصی حتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن النائم یستیقظ) ( آیا نمی دانی که تکلیف از سه گروه برداشته شده است، از کودک تا به بلوغ برسد و از مجنون تا به حالت عادی برگردد و از شخص خواب تا بیدار شود به همین دلیل قطعی مجنون و دیوانه حق قضا ندارد. بند چهارم: ایمان از دیگر ویژگی های داوران ایمان اوست منظور از ایمان این است که شخص قاضی دوازده امامی باشد زیرا حکم کفار نافذ نیست به این دلیل که خداوند فرمود : ( لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا) (نساء ، 141) ( خداوند هرگز برای تسلط کافران بر اهل ایمان راهی قرار نداده است) خداوند به مسلمانان امر کرده که زیر سلطه کافران نروند و باید از هر حکمی که موجب علو کفار می شود جلوگیری کنند(زنجانی ، 1367، ص 508).