دانشگاه‌قم دانشکده‌آموزشهای الکترونیک پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی عنوان: اعسار از محکوم‌به دین ناشی از اسناد تجاری با تأکید بر رویه قضایی استاد راهنما: جناب آقای دکتر عزیزالله فهیمی استاد مشاور: جناب آقای دکتر همت‌‌کار نگارنده: محمد شاکرمی تابستان 91 تقدیم به: همسر مهربانم و روح پاک مرحوم پدرم اسوه ی سادگی و صداقت ونیز جویندگان عدالت در عرصه محاکم قضایی. تقدیر و تشکر « من لم یشکر المخلوق لم یشکر الخالق » سپاس و تشکر به درگاه ایزد منان، وجودی که هستی را آفرید و به انسان قدرت و استعداد رسیدن به کمالات را بخشید و از باب رحمت و لطف خود ما را هدایت نمود تا در این مسیر گام برداریم. بر خود لازم می‌دانم که از استاد راهنما جناب آقای دکتر عزیزالله فهیمی و استاد مشاور جناب آقای دکتر همت کار که با شکیبایی و بزرگواری خود متقبل زحمات زیادی شدند و در همه مراحل تحقیق از راهنمایی‌های عالمانه، صمیمانه و بی شائبه خود در تنظیم و اجرای این پژوهش ما را ارشاد و یاری نمودند، تشکر و قدردانی ‌نمایم. چکیدهبا وجود مشروع بودن قاعده اعسار (وان کان ذوعسر فنظره الی میسره وان تصدقواخیرلکم ان کنتم تعلمون –آیه280سوره بقره)وموردتقنین قرارگرفتن اجرای این قاعده به موجب قانون اعسار که ماده 1 آن مقرر می دارد :" معسرکسی است که بواسطه عدم کفایت دارائی یاعدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خودنباشد." و ماده 24ق.آ.د.م که اشعار می دارد : "رسیدگی به دعوای اعسار به طور کلی با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی نخستین به دعوای اصلی را دارد یا ابتداً به آن رسیدگی نموده است. " ونیز تفسیر موسع رویه قضایی از مواد قانونی و ظاهراً پذیرش دعوای اعسار از خواسته به موجب رأی وحدت رویه شماره 722-13/10/1390، متاسفانه تمسک به عمومیت و اطلاق این قاعده و عدم فحص از موارد خاص توسط محاکم و صدور حکم اعسار وتقسیط محکوم‌به، مفری برای مدیونین در مقابل دیون واستقراض های متعددی است که بر ذمه می‌پذیرند و برای بعضی این مزایای قانونی و رویه محاکم، انگیزه پذیرش دیون تجاری وغیر تجاری می باشد، از این طریق ضمن بی اعتبار کردن قواعد نظم وامنیت تجاری ؛ سرعت، سهولت و اعتمادحاکم بر بازار دادوستد را نیز مختل نموده اند؛ در شرایطی که ،به موجب مواد 269 و309 قانون تجارت، محاکم صراحتاً از اجازه اعطاء مهلت به مدیونین اسناد تجاری مثل برات و سفته، بدون رضایت صاحب سند، ممنوع شده‌اند ،همچنین به موجب مفهوم موافقت و اولویت این مواد، و به عنوان یک حکم استثنائی ، عدم امکان صدور حکم اعسار نسبت به محکوم به دین ناشی از اسناد تجاری ، یکی از ویژگی های خاص اسناد تجاری می باشد،ولی رویه قضایی غالباً و به غلط آنرا نمی پذیرد. لذا اگر چه اعسار به عنوان یک قاعدۀ مشروع و قانونی در سیستم قضایی ما پذیرفته شده است ولی قانونگذار حکماً در مواد 269 و 309 قانون تجارت، اسناد تجاری به معنای خاص را از عمومیت و اطلاق قاعدۀ مذکور خارج نموده است ، همچنان که موضوعاً مواد 512 ق.آ.م. و 33 قانون اعسار، تجار را مستثنی نموده . کلمات کلیدی: اعسار. اسناد تجاری. محکوم به. دین. فهرست مطالب: عنوان صفحه TOC h z t "01;3;02;4;03;5;فصل;1;عنوان فصل;1;مبحث;2" مقدمه PAGEREF _Toc329717994 h 1الف- بیان مسئله PAGEREF _Toc329717995 h 1ب- اهمیت وضرورت تحقیق2ج-پیشینه تحقیق2د-سؤالات تحقیق3ه -فرضیه های تحقیق3و- روش تحقیق4ز-ساختار تحقیق4فصل اول: کلیات6 مبحث اول : تعریف مفردات موضوع7گفتاراول:محکوم به،دین،وضعیت های مدیون ، تاجر و رویه قضایی7الف- محکوم به7ب- دین8ج-وضعیت های مدیون13د- تاجر14 ه-رویه قضایی..........................................................................................................17 گفتار دوم : اعساروانواع آن و اعطاء مهلت.......................................................................20الف-اعسار20ب- انواع اعسار21ج-تأسیسی بودن حکم اعسار22د-اعطاء مهلت24 مبحث دوم : مفاهیم مورد استناد24گفتار اول : اولویت قیاس و موافقت 25الف-اولویت25ب-مفهوم اولویت و قیاس اولویت26ج-مفهوم موافقت 28گفتاردوم : سند و انواع آن30الف- مفهوم سند30ب- انواع سند 31ج- مفهوم سند تجاری33د- امتیازات اسناد تجاری36 1- قابلیت نقل و انتقال .........................................................................................37 2- جنبه شکلی اسناد تجاری ................................................................................38 3- تبعیت از مقررات خاص مرور زمان ..............................................................39 4- حق انتخاب دادگاه صالح ...............................................................................39 5-درخواست تأمین خواسته ................................................................................39 6- مسئولیت تضامنی امضاء کنندگان سند تجاری ...............................................40 7-عدم اختیار دادگاه در اعطاء مهلت به متعهدین سند تجاری بدون رضایت دارنده سند تجاری.............................................................................................................................40 8-حال شدن دیون مؤجل امضاء کنندگان برات و سفته به دنبال فوت یا ورشکستگی صادر کننده..........................................................................................................41 9-عدم تأثیر فوت صادر کننده برای پرداخت وجه چک از طرف بانکها................43 10- تجزیه پذیری دیون تجاری از جانب مدیون...................................................44 11-لزوم داشتن شکل،صورت واوراق مخصوص در اسناد تجاری .......................45 12-قرارداد خاص بودن و تبعیت اسناد تجاری از قانون قرارداد............................47 13-اصول حاکم بر معاملات اسناد تجاری ...........................................................47 14-تضمین اعتبار اسناد تجاری توسط قانونگذار .................................................48 فصل دوم‌: ماهیت اعسار،اعطاء مهلت ودین ناشی از سند تجاری وتفاوت آنها در پرداخت دین ناشی از اسناد تجاری50 مبحث اول:ماهیت دین ناشی از سند تجاری،اعسار و اعطاء مهلت.....................................51 گفتاراول: ماهیت دین ناشی از سند تجاری51گفتاردوم : ماهیت اعسار56الف- خلاف ظاهر واصل بودن اعسار59ب- شرایط تحقق وصدور حکم اعسار63گفتارسوم : ماهیت اعطاء مهلت 84مبحث دوم‌: تفاوت اعسار واعطاء مهلت ......87 گفتاراول : از نظر شکلی87الف- شروع به رسیدگی87ب-زمان رسیدگی90 ج- لزوم رسیدگی92 د-رعایت درجه دادگاه94 گفتار دوم‌: از نظر طرفین ، حکم و محکمه95الف-رضایت محکوم له در امکان پذیرش اعسار و اعطاء مهلت95ب-لزوم قطعیت رأی در اعسار و عدم آن در اعطاء مهلت97ج- عدم لزوم عسرت وتنگدستی در اعطاء مهلت101د- نسبی بودن وضعیت اعسار، قاطع و قراردادی بودن حکم اعطاء مهلت101ه-اختیار قاضی در امکان اعطاء مهلت وصدور حکم اعسار103 و-رویه قضایی محاکم105فصل سوم‌: آثار مترتب بر پذیرش اعسار از محکوم‌به دین ناشی از اسناد تجاری107مبحث اول: آثار ماهوی 108گفتار اول: نسبت به محکوم علیه دعوای اعسار109الف-اعطاء مهلت به مدیون بدون رضایت صاحب سند 109 ب– نقض اصول حاکم بر اسناد تجاری 111ج– عدم حبس یا آزادی از حبس محکوم علیه 114د– پرداخت دین به تقسیط یا اعطاء مهلت برای پرداخت 116ه– لزوم اعلام ورشکستگی 117و– صدور سند تجاری از جانب تاجر و غیر تاجر 117ز– صدور سند تجاری از جانب شرکتهای تجاری 120ح– جانشینی وراث محکوم علیه سند تجاری 121گفتار دوم: نسبت به محکوم له دعوای اعسار123الف- عدم توجه به رضایت دارنده سند و توافقات طرفین124ب- تقسیط و اعطاء مهلت برای طلب 126مبحث دوم:آثار شکلی126گفتار اول: در صدور حکم اعسار127الف- زمان تقدیم دادخواست 127ب- مکان تقدیم دادخواست 132ج- اثبات در محکمه 133د– لزوم تقدیم دادخواست 136گفتار دوم- اعطاء مهلت 138نتیجه گیری و پیشنهاد143الف- نتیجه گیری 143ب- پیشنهاد 144منابع و مأخذ146 مقدمهالف- بیان مسئله در این تحقیق ما به دنبال آن هستیم که مقررات مواد 269 و 309 ق.ت.ومواد 277 و 652 ق.م. وسایر مقررات قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص اعسار و قانون اعسار و نیز آراء وحدت رویه، خصوصا رای شماره 722مورخ13/10/90 هیات عمومی دیوان عالی کشور وسایر آیین نامه ها و بخش نامه های قوه قضائیه و نظریات اداره حقوقی و رویه قضایی را در خصوص امکان یا عدم امکان پذیرش دعوای اعسار از محکوم‌به دین ناشی از اسناد تجاری مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم، لذا اگر چه اصل بر این است که اگر شخصی به موجب حکم قضائی ویا اجرائیه صادره از مراجع ثبتی به پرداخت دینی محکوم شده باشد باید ظرف مهلتهای قانونی آن را پرداخت نماید، ولی استثنائاً قانون اعسار، تحت شرایطی مدیون را از پرداخت یکجای دین به داین ومحکوم‌له معاف می‌نماید ومحاکم را مجاز می‌دارد که با توجه به وضعیت مدیون به وی مهلت داده وشرایطی را برای پرداخت دین، معین نمایند ودین یا محکوم به، از این طریق پرداخت گردد‌؛ اما نظر به صراحت ماده 269 قانون تجارت در خصوص برات وتسری مقررات فوق به موجب ماده 309 قانون مذکور نسبت به سفته، که محاکم را بدون رضایت صاحب سند موصوف از اعطاء مهلت برای پرداخت منع می‌کند ونیز صراحت مواد 277 و652 قانون مدنی که محاکم رادرخصوص دیون مدنی، مخیردر اعطاء مهلت وقراراقساط می‌داند وکذاتعارض ظاهری بین عمومیت قانون اعسار وخصوصیت قانون تجارت وعنایت به اصول سرعت، سهولت وامنیت در معاملات وپرداخت دیون تجاری و وضع قواعد ویژه در خصوص اسناد تجاری نسبت به سایر اسناد، همه وهمه گویای وجود تفاوتهایی بین دیون ومحکوم‌به ناشی از سندتجاری با غیرسند تجاری است. و از طرف دیگر رای وحدت رویه شماره 722 مورخ 13/10/90 ،این شائبه را ایجاد نموده است که با تجویز امکان طرح دعوای اعسار از خواسته، محاکم مجاز خواهند بود نسبت به خواسته اسناد تجاری نیز دادخواست متقابل اعسار بپذیرند که این شبهه نیز مرتفع خواهد شد. ب- اهمیت وضرورت تحقیقاگر چه در خصوص اعسار از بدو اسلام و نزول آیه 280 سوره مبارکه بقره تا کنون سخن رفته است و فقها وحقوقدانان نیز به حق قلم زده‌اند ولی از آنجا که اسناد تجاری به معنای خاص کلمه(برات، سفته وچک)و قواعد و مقررات حاکم بر اسناد تجاری، به دلیل نو ظهور بودن ماهیت، شکل و اعتبار آنها که اصولا مبتنی بر نظم و امنیت معاملاتی زندگی اجتماعی دوران معاصر و حیات حقوقی دهکده کنونی جهان است و عموماً در راستای تضمین اعتبار این اسناد بعضی عمومات و قواعد اختصاصی حاکم بر آنها متفاوت از اسناد عادی است و از جمله عدم امکان صدور حکم اعسار از محکوم‌به این اسناد نظر به مقررات مواد 269، 309 و 314 قانون تجارت ایران، از موضوعات مستحدثه است، چرا که بر خلاف امکان اختیار اعطاء مهلت از جانب محاکم به موجب مواد 277 و 652 ق.م، در مقررات قانون تجارت این اختیار از محاکم در خصوص اسناد تجاری سلب شده است و محاکم نیز به تأسی از تحلیل های مختلف از مقررات، از موضوع برداشتهای متفاوتی داشته اند، لذا بعضی اعسار از محکوم‌به اسناد تجاری را می‌پذیرند و بعضی رد می‌کنند بنابراین تبیین موضوع و رفع سرگردانی محاکم ونیز تحلیل مبانی استدلال های مختلف بر اهمیت موضوع و ضرورت تحقیق می‌افزاید. ج-پیشینه تحقیقدر خصوص امکان یا عدم امکان صدور حکم اعسار از محکوم‌به دین ناشی از اسناد تجاری حقوقدانان کشور تاکنون نگارشی نداشته و هیچ پایان نامه ویا مقاله‌ای نیز از دانش پژوهان در تحقیق وتفحص اینجانب یافت نشد، بلکه اساتیدصاحب قلم در مقوله حقوق تجارت صرفاً وبالاتفاق در مقام تشریح ماده 269 قانون تجارت اشعار داشته‌اند که محاکم نخواهند توانست نسبت به صادرکننده برات بدون رضایت دارنده سند مهلت بدهند، بدون اینکه تصریح نمایندبه اینکه منظور از این اعطاء مهلت چیست؟ نسبت به قبل از صدور حکم است ویا بعد از صدور حکم؟ ویا اینکه این حکم انطباق دارد با حکم اعسار ویا اینکه چیزی متفاوت از مبحث اعسار است ؟و اگر اشاره‌ای مختصر نموده اند، به تفاوت آن با اعسار و وجه تفاوت آنها نپرداخته اند. اگر چه یک پایان نامه با عنوان "اعسار در حقوق ایران" در دانشگاه تربیت مدرس تهران در سال 1373نگارش یافته که صرفاً به بحث اعسارنسبت به دیون عادی و مبادی ومنایع فقهی آن اشاره داشته، بدون اینکه کمترین عنایتی به اسناد تجاری ودین ناشی از این اسناد داشته باشد. د-سؤالات تحقیقسؤال اصلی – آیا امکان اعساراز محکوم‌به دین ناشی از اسناد تجاری قانوناً وطبق رویه قضائی وجود دارد؟ سؤالات فرعی1-منظور از اعسار از محکوم‌به دین ناشی از اسناد تجاری واعطاء مهلت برای پرداخت، قانوناً و وفق رویه قضایی چیست؟ 2-ماهیت حکم اعساراز محکوم‌به دین ناشی از اسناد تجاری وپرداخت اقساطی چه فرقی با اعطاء مهلت مقرر در ماده 296 قانون تجارت دارد؟ 3-آثار حکم اعسار از محکوم‌به دین ناشی از اسناد تجاری قانوناً و وفق رویه قضایی چیست؟ ه-فرضیه های تحقیق اصلی - قانوناً امکان اعسار از محکوم‌به دین ناشی از اغلب اسناد تجاری وجود ندارد هرچند رویه محاکم گاه متفاوت است. فرعی: 1-منظور از اعسار، پرداخت اقساطی یا عدم پرداخت کلی دین، و منظور از اعطاء مهلت، عدم پرداخت یکجای دین در مدت زمانی غالباً کوتاه ومورد توافق محکوم‌له است، که گاه محاکم آنها را خَلط می‌نمایند. 2-ماهیت اعسار وپرداخت اقساطی با اعطاء مهلت مقرر در ماده 269 قانون تجارت فرق دارد و محاکم گاه تفسیری متفاوت دارند. 3-ا ز آثار وقوع اعسار، نظربه تاجر بودن اغلب صادر کنندگان اسناد تجاری، توقیف تاجر وعملیات تجاری وتکلیف به اعلام ورشکستگی ونهایتاً پرداخت جزئی از تمامی دیون با موافقت دیان ویا اداره تصفیه می‌باشد که رویه قضائی عنایتی به این امر ندارند. و- روش تحقیقدر این تحقیق با اتخاذ روش استدلالی وتحلیل منطقی واستفاده از شیوه تحلیلی توصیفی با استفاده از منابع کتابخانه ای ونیز با مطالعه تطبیقی آراء محاکم قضائی ومقایسه آن با متون فقهی، دیدگاههای علمای حقوق ومدنظر قراردادن مواد قانونی، نظریات اداره حقوقی ونشستها وکمیسیون های حقوقی وهمین طور تحلیل شخصی از موضوع، به جمع آوری اطلاعات پرداخته وبا توصیف وتجزیه وتحلیل آنها به نتیجه گیری ابعاد مختلف این پدیده حقوقی می‌پردازیم . از این رو روش تحقیق در این پژوهش را باید توصیفی، تحلیلی نامید. در طرح مطالب غالباً مباحثی که در قانون مدنی و قانون تجارت به آن اشاره شده ویا مواد قانون تجارت یا مدنی واعسار بر آن مبتنی می‌باشد، مورد توجه قرار گرفته است. از آنجا که این نوع تحقیق نظری –کاربردی است. در ضمن بحث موارد سکوت ونقص قانون کشف شده وحتی الامکان برای رفع آنها کوشیده ایم وپیشنهادهای اصلاحی وتکمیلی هم بعضاً ارائه نموده ایم. ز-ساختار تحقیقتحقیق حاضر مباحث اصلی را ذیل سه فصل مورد بحث و بررسی قرار می‌دهد، در فصل نخست تحت عنوان کلیات به منظور شناسایی و تعریف اصل اعسار و انواع آن و وضعیتهای متفاوت عسرت و تحلیل دین ، محکوم به و سند تجاری و نیز بررسی سیر تطور قوانین حاکم براعسار و سیر تاریخی اسناد تجاری ،در دو مبحث تعریف مفردات موضوع و تاریخچه قوانین اعسار و افلاس و اسناد تجاری بررسی می‌گردد و هر کدام از مباحث این فصل نیز به تناسب موضوع گفتارهایی را در بر میگیرند، فصل دوم نیز ماهیت اعسار و اعطاء مهلت و تفاوت آنها و نیز ماهیت اسناد تجاری را به منظور چیستی و چرایی آنها و شرایط تحقق هر کدام از وضعیتهای مختلف اعسار ،اعطاء مهلت و ویژگی های خاص اسناد تجاری در مقابل سایر اسناد عادی و رسمی و امتیازات و اصول حاکم بر آنها و همچنین تفاوتهای مختلف و متعدد اعسار و اعطاء مهلت از حیث شرایط تحقق و صدور حکم و اختیار محاکم در برخورد با هر کدام از این وضعیتها و نقش رضایت یا عدم رضایت داین در امکان صدور حکم اعسار و اعطاء مهلت ،مطالب را در دو مبحث مورد بررسی قرار میدهد، نهایتاً از آنجا که پذیرش یا عدم پذیرش اعسار و اعطاء مهلت نسبت به اسناد تجاری واجد آثار متفاوتی نسبت به طرفین دعوا ی اصلی(محکوم له و محکوم علیه)و یا دعوای اعسار مطرح شده دارد لذا در فصل سوم آثار اعسار از محکوم‌به دین ناشی از اسناد تجاری ذیل دو مبحث آثار شکلی و ماهوی مورد بحث قرار می گیرد . فصل اول:کلیات فصل اول:کلیات در فصل اول تحت عنوان کلیات دو مبحث با عنوان تعریف مفردات موضوع و تاریخچه قوانین اعسار و افلاس و اسناد تجاری مورد بحث قرار می گیرد که ذیل مبحث اول گفتار نخست به بررسی محکوم به ،دین،وضعیت های مدیون و تاجر می پردازد و گفتار دوم اعسار و انواع آن و اعطاء مهلت را مورد تحلیل قرار داده و در گفتار سوم سند و انواع آن مورد شناسایی قرار می گیرد و ذیل مبحث دوم دو گفتار تحت عنوان های سیر تاریخی قوانین اعسار و فلاس و سیر تاریخی اسناد تجاری مورد تحلیل قرار می گیرد. مبحث اول – تعریف مفردات موضوعدر این مبحث طی سه گفتار تمامی مفردات عنوان تحقیق، به گونه‌ای که وافی به مقصود باشد، مورد بحث وتحلیل قرار می‌گیرد ودر مواردی نیز که لازم دانسته شده است بعضی از عناوین وشقوق آن تفصیلاً تحلیل وشناسایی می‌گردد. گفتار اول :محکوم به ،دین،وضعیت های مدیون ، تاجر و رویه قضایی الف- محکوم بهمحکوم کسی است که به حکم کیفری یا مدنی یا اداری محکوم شده است.که عمده بحث ما در این مقال محکومیت مدنی است، یعنی محکوم شدن در دادگاه مدنی. آن قسمت از خواسته راکه خوانده ی دعوا پس از رسیدگی قضائی واثبات ادعا وحق خواهان، به موجب حکم قطعی دادگاه و یا قرار اجرای موقت رأی دادگاه می‌بایست در حق خواهان پرداخت نماید ویا فعل وترک فعلی که به موجب حکم دادگاه می‌بایست واقع شود، محکوم‌به نامیده می‌شود. به عبارتی بهتر، آن قسمت از خواسته که به موجب حکم دادگاه باید در حق محکوم‌له پرداخت گردد را محکوم‌به می‌گویند لذا وجه تسمیه محکوم‌به این است:آنچه شخص به موجب حکم قضایی به پرداخت آن محکوم شده است که عموما مال یا وجه باشد محکوم‌به است. در فرهنگ لغت نیز محکوم‌به اینچنین تعریف شده است‌: «آنچه در مورد آن حکم صادر شده». تفاوت محکوم‌به با خواسته این است که خواسته عموما هر چیزی است که خواهان به موجب دادخواست از دادگاه درخواست می‌کند والزام و محکومیت خوانده به انجام و تأدیه آن را پس از اثبات ادعای خود نزد محکمه خواستار است، محکمه نیز پس از رسیدگی به دلایل و ادعای خواهان و بررسی خواستۀ وی حکمی صادر می‌نماید که چنانچه قسمتی یا تمام خواسته خواهان را قانونی و مشروع تلقی نماید و نهایتا حکم به محکومیت خوانده به تأدیه و اجرای آن قسمت خواسته صادر نماید از این لحظه به بعد نظر به تجویز و مشروع شناختن خواسته از جانب محکمه، خواسته‌ای که مورد حکم قرار گرفته محکوم‌به نامیده میشود، به عبارت ساده تر خواسته چیزی است که خواهان از دادگاه درخواست می‌کند ولی محکوم‌به چیزی است که دادگاه پس از رسیدگی، خوانده و یا مجلوب ثالث را به آن محکوم می‌نماید. لذاست که می‌توان گفت خواسته ادعایی است که در مرحله ثبوت از آن بحث می‌شود ولی محکوم‌به اصولا مربوط به مرحله اثبات است. ب- دین دین عبارت است از مال کلی ثابت در ذمه شخص، که ممکن است به دلیل امری به اراده ی مدیون صورت پذیرفته باشد، به عنوان مثال، شخصی به بیع نسیه کالایی را خریداری کرده و ثمن آن را به عنوان به عنوان دین به ذمه گرفته باشد، یا مبلغی مشخص را به عنوان مهر در نکاح –باقید عند المطالبه-گذاشته باشندکه‌این مبلغ به عنوان دین زوج به زوجه تلقی خواهد شد.همچنین مممکن است که دین به دلیل واقعه‌ای خارج از اراده و به صورت قهری به عهده ی مدیون قرار گیرد، به عنوان مثال شخصی به غیر عمد به دیگری خسارتی وارد کند که برای او ایجاد ضمان نماید.در این صورت شخص، ضامن جبران خسارت خواهد بود وچنانچه نحوه ی جبران آن پرداخت مبلغ معینی باشد، شخص ضامن در قبال پرداخت آن، مدیون تلقی خواهد شد. یکی از فقها دین را چنین تعریف کرده است: دین عبارت است از مال کلی ثابت در ذمه ی شخصی برای دیگری و سبب آن یا قرض گرفتن است یا امور اختیاریه دیگر مانند مبیع قرار دادن دین در معامله سلم یا ثمن قرار دادن آن در معامله نسیه یا اجرت در اجاره یا صداق در نکاح یا عوض در طلاق خلع وغیر اینها و یا امور قهریه مانند موارد ضمانت ها و نفقه ی زوجه ی دائمه و نظیر اینها. دین در کتب لغت با فتح دال ذکر شده و جمع آن دیون است، و در معنا به هر چیزی که در نزد شخص حاضر نباشد، گفته می‌شود و مدیون به کسی می‌گویند که دینی بر عهده اوست واستدان و تدین و ادان نیز همگی به یک معنا می‌باشند. همچنین مدیون رابا غریم هم معنا دانسته اند. دین به معنای وام، قرض، وام مدت دار نیز آمده است که جمع آن دیون است. یکی از حقوق دانان دین را به اشکال ذیل تفسیم بندی و تعریف نموده است: الف)تعهدی که بر ذمه شخصی به نفع کسی وجود دارد از حیث انتساب آن به بستانکار، طلب نامیده می‌شود و از حیث نسبتی که با بدهکار دارد دین (یا بدهی)نام دارد.قرض اخص از دین است گاهی لفظ دین را به جای قرض به کار می‌برند از باب ذکر عام و اراده خاص. ب)دینی که موضوع آن پرداخت مبلغی وجه باشد.دین بر بدهی مالیاتی هم صادق است. وی در جای دیگری دین را به این شکل تبیین نموده است:"رابطه ی تعهد که بین متعهد و متعهد‌له پدید می‌آید.سوی منفی این رابطه را دین( (debt نامند و سوی مثبت آن را طلب گویند.حق صاحب طلب حق مطالبه است". و نیز گفته شده:"دین=بده، بدهی، متعهدبه، آنچه که متعهد‌له صورت دادن آن را از متعهد می‌خواهد، خواه پول باشد خواه نه(ماده 1136تا 1145 ق.م. فرانسه)در فقه دین عبارت است از استحقاق مالی بر ذمه ی کس دیگر.پس موضوع دین ممکن است کلی در ذمه و یا عین خارجی باشد. ایفای دین، ایقاع لازم است.اصل در دیون موجل این است که اجل به سود بدهکار است.دین بی مدت را دین معجل گویند(=دین حال).دین دیگری را بدون اذن او می‌توان داد.قرض اخص از دین است.کسی که دین به ضرر اوست او را مدیون نامند و آنکه دین به سود اوست او را داین گویند و حق او را طلب خوانند. در کتاب قاموس در تعریف دین آمده است:دین آن چیزی است که زمان تادیه آن مشخص باشد و هر چه که زمان آن تبیین نشده باشد، قرض است.برخی در تعریف دین گفته اند:هر معاوضه‌ای که یکی از عوضین موجل باشد، ولی وقتی بازگشت و اعاده آن مشخص نشده است، قرض نامیده می‌شود.لیکن، باید گفت:قول خداوند متعال درآیه شریفه ی:«اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی»[بقره/282]دلالت برآن دارد که مدت مشخص در مفهوم دین آمده، در حالی که این امر در قرض لحاظ نشده است کما اینکه خداوند متعال فرموده است:«من ذا الذی یقرض الله قرضا حسناَ»ٌ[بقره/245]، در تعریف دیگری که از دین آمده، منظور از دین، کلی ثابت در ذمه از مال دیگری است اعم از اینکه مؤجل یا غیر مؤجل بوده باشد. در برخی موارد دین به دلایلی خارج از اراده مدیون، به صورت قهری ایجاد می‌شود.مثلا شخصی به غیر عمد به دیگری خسارتی وارد می‌کند و برای او ایجاد ضمان می‌شود.علاوه برآن، ضمان عقد دیگری چون در عین حال ضمان از دین و یا قبول کفالت و حواله نیز می‌باشد.ضامن، کفیل ومحتال الیه هر کدام مدیون تأدیه ی وجه و یا عین مورد نظر خواهند بود. یکی از اساتید حقوق معتقد است که تعهد رابطه ی مستقیم با حق دینی دارد و می‌گوید: هرکجا یک حق دینی برای شخصی وجود داشته باشد، برای طرف دیگر الزاما تعهدی وجود دارد، بلکه می‌توان گفت حق دینی و تعهد در حقیقت یک چیز و عبارت از همان رابطه ی میان داین و مدیون است؛منتهی این رابطه به لحاظ مدیون تعهد و به لحاظ داین حق دینی نامیده می‌شود.به عبارت دیگر تعهد جنبه منفی رابطه حقوقی و حق دینی جنبه ی مثبت آن است.مثلا مستأجری که باید به موجب قرارداد هر ماهه مبلغی به عنوان مال الاجاره به موجر بپردازد، دارای تعهد یا دینی نسبت به موجر است و در مقابل، موجر دارای یک حق دینی یا طلب نسبت به مستأجر است که بر اساس آن می‌تواند پرداخت مال الاجاره را مطالبه کند.بنابراین یک رابطه حقوقی بین موجر ومستأجر وجود دارد که به لحاظ موجر حق دینی یا طلب و به لحاظ مستأجر تعهد یا دین نامیده میشود. گرچه بنا بر نظر برخی اساتید حقوق تجارت ماهیت حقوقی دین در ورشکستگی به نحو اخص مطمح نظر است، و آنکه معتقدند منشأ تجاری دیون برای اعلام ورشکستگی ضروری است، گفته شده:بدهی غیر تجاری، چون عدم پرداخت آن موجب اختلال در امر تجارت نیست موجب ورشکستگی نیست. ولی در مقابل برخی دیگر معتقدند:«شرط چهارم[ورشکستگی] این است که عدم پرداخت یک یا چند دین در نتیجه ی ناتوانی از تأدیه ی آنها باشد والا صرف عدم پرداخت مانند نکول براتی مستلزم ورشکستگی نخواهد بود». جناب دکتر اسکینی در این خصوص اظهار می‌دارند: «قانونگذار ایران تفکیک میان دین مدنی وتجاری تاجر را متعسر دانسته است؛زیرا: 1)ماده 5 قانون تجارت کلیه ی معاملات تاجر را تجاری محسوب کرده است، مگر آنکه ثابت شود معامله مربوط به امور تجاری نیست؛ 2)به موجب ماده ی 708 قانون آیین دادرسی مدنی سابق[ماده 512ق.آ.د.م. مصوب 11/2/1379] دادخواست اعسار از بازرگان پذیرفته نمی شود و بازرگانی که مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی است(دینی که جنبه مدنی دارد) باید طبق مقررات قانون تجارت دادخواست ورشکستگی تقدیم نماید؛ 3)به موجب ماده ی 247 قانون امور حسبی، ترکه ی متوفی در صورتی که متوفی بازرگان باشد، تابع مقررات تصفیه ی امور ورشکستگی است. بدین ترتیب، دادگاه برای احراز ورشکستگی تاجر، تکلیفی به تفکیک میان دیون مدنی وتجاری ندارد.برخی از دادگاه ها نیز همین نظر را داده اند؛از جمله شعبه ی 26 دادگاه شهرستان تهران که در رأی مورخ 25/6/1352 به صراحت تفکیک میان دیون مدنی و تجاری تاجر را برای احراز ورشکستگی وی مردود اعلام کرده است...سر انجام باید اضافه کرد که علی الاصول، تعداد دیون پرداخت نشده مؤثر در مقام نیست گرچه ماده ی 412قانون تجارت لفظ «وجوه» را به کار برده است، مشلم است که عدم پرداخت حتی یک دین نیز، در صورت حاصل بودن شرایط دیگر توقف، برای صدور حکم ورشکستگی تاجر کافی خواهد بود». علاوه بر موارد فوق الذکر از نظر مدت نیز دارای یک تقسیم بندی دیگر است، به این معنی که، دین از نظر آنکه زمان تأدیه آن فرا رسیده باشد یا خیر، به دین حال و مؤجل تقسیم شده است. ج-وضعیت های مدیون از نظر فقهی مدیون نسبت به ادای دین خود به داین، چه این دین اختیاری باشد مانند دین ناشی از صدور سفته وچک، قرض، ثمن معامله وصداق در عقد ونکاح واجاره وچه از راه غیر اختیاری، مانند ضمانات ونفقه زوجه دائمی، دارای چند حالت است. 1-مدیون موسر: بدهکاری که قادر به پرداخت دین خود است چه آن دین حال وچه مؤجل بوده وزمان پرداخت آن فرارسیده باشد در این صورت باید دین خود را اداکند وتاخیر در اداء دین بدون رضایت داین جائز نیست. مدیونی که قادر به پرداخت دین خود می‌باشد چنانچه در صورت مطالبه داین، او را معطل کند ودر این راستا اهمال نماید مرتکب گناه شده است، چنانکه اگر مدیون قامت برای نماز بسته باشد ودر حال فریضه ی واجب باشد وداین اصرار بر مطالبه داشته باد، مدیون می‌تواند نماز خد راشکسته وادای دین نماید. 2-معسرمطلق: کسی که بطورکلی قادربه پرداخت دین خود نیست حتی اگر اموالی در حدّ اداره کردن زندگی ومستثنیات دین داشته باشد تکلیفی برای ادای دین ندارد، داین نمی تواند از مدیونی که می‌داند معسراست مطالبه دین نموده واو را تحت فشار قراربدهد وباید برای مدیون مهلت بدهد تازمانی که قادر به پرداخت دین گردد وآیه شریفه «واِن کانَ ذُوعسرَهٍ فَنَظِرَهٌ إِلی مَیسَرَهٍ » نیز مقرر نموده است که اگر مدیون دچار عسرت ودلتنگی برای پرداخت دین شده باشد باید به او مهلت داده شد تا زمانی که گشایشی در کار او فراهم آید وقادر به پرداخت دین خد گردد. 3-معسرنسبی: بدهکاری است که قادر به پرداخت دین خود به وصرت یکجانبوده ولی می‌تواند بطوراقساطی بدهی خودرا بپردازد.این شخص ضمن تأمین مستثنیات دین باید از باقیمانده مال خود، بدهکاری اش را به صورت قسطی بپردازد. شایتن ذکر است که در چنین حالتی، اگر چه معسر می‌تواند در حد توان خود نسبت به پرداخت دین اقدام نماید اما باید در تعیین میزان اقساط برای وی، بدواً مقدار درآمد واموال محکوم علیه وهزینه زندگی وی در نظر گرفته شود وپس از کسرهزینه زندگی از اموال وی مبلغ قسط از باقی مانده اموال او مشخص وتعیین گردد وچنانچه پس از کسر هزینه زندگی مدیون، مالی برای وی باقی نمانده باشد تعیین میزان قسط خلاف شرع است. 4-مجهول الحال‌: شخص مجهول الحال مدیونی است که حالت عسرویا یسرااو مشخص نمی باشد ودلیل معتبر برای هیچ یک از این دوحالت وجود ندارد، در چنین حالتی برداشتهای مختلفی صورت گرفته است بدین توضیح که آیا اصل را بر عسراو بدانیم واز خواهان بخواهیم که یُسر وی را ثابت کند ویااینکه اصل رابریُسر او بدانیم واز مدیون خواسته شود که عسر خودرا ثابت کند، سخن برسرآن است که از دیدگاه فقهی اصل بر عُسرمی باشد یایُسر؟ شهید ثانی در صورت مشخص نبودن حالت سابقه مدیون، اعساراورا مقدم دانسته واصل رابرعسر گذاشته است ولی اگر مدیون تاپیش از زمان پرداخت دین، در حالت یسروگشایش بوده ودر حال حاضر مدعی اعسار باشد مطابق اصل استصحاب، یقین سابق که حالت یسروگشایش بوده است با شک فعلی که وضعیت مدیون را نمی دانیم، از بین نمی رود وحکم به یُسر مدیون داده می‌شود زیرا یقین قبلی با شک فعلی شکسته نمی شود وبر اساس اصل استصحاب، حالت مدیون، حالت یُسر تلقی می‌شود مگر اینکه مدیون دلیل معتبری بر معسر بودن خود ارائه دهد. وکذا دروضعیت اعسار، خصوصاً در معاملات ودر مواردی که عوض ومعوضی در بین بوده وقبلاً بین طرفین این عوض ومعوض ردوبدل شده ویا دیونی که مدیون محکوم‌به آن را قبلاً دریافت کرده واکنون امتناع از پرداخت آن می‌کند، ظاهر برتمکن مالی مدیون می‌باشد چون قبلاً محکوم‌به آن را دریافت کرده است، ولی در مورد دیون ذمه‌ای مثل مهریه به نظر می‌رسد این قاعده قابل اعمال نیست. د- تاجرنظربه صراحت ماده 512 ق. آ.د.م که مقرر می‌دارد «از تاجر، داخواست اعسار پذیرفته نمی شود. تاجری که مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی می‌باشد باید برابر مقررات قانون تجارت دادخواست ورشکستگی دهد. کبسه ی جزء مشمول این ماده نخواهند بود »، ونیز قانون اعسار که همین قاعده را تکرار می‌نماید، ناگزیراز تعریف تاجر وشناسائی آن هستیم. اصولاً در مورد تعریف تاجر در سیستم های حقوقی دنیا از سه طریق استفاده شده است، یا اینکه تعریف مبتنی بر یک مفهوم شخصی از تاجراست، به این معنی که قانونگذار شخص تاجر را تعریف وشناسایی می‌کند وتمامی اعمال مالی وحقوقی تاجر که در راستای فعالیتهای تجاری وی است را به عنوان عمل وفعالیات تجاری قلمداد می‌کند ویا اینکه در تعریف وشناسائی تاجر از مفهوم موضوعی حقوق تجارت استفاده می‌کند به این معنی که، قانونگذار مجموعه‌ای از اعمال وفعالیتها را نام می‌برد که هرکس این اقدامات را انجام بدهد اعم از اینکه شخص حقیقی باشد یا حقوقی تاجر می‌داند ومشمول قواعد حقوق تجارت خواهد بود. روش وطریق سوم که قانونگذار جمهوری اسلامی ایران نیز در تعریف وشناسائی تاجر از آن تبعیت نموده است مبتنی بر یک معیار مختلط از مفهوم شخصی وموضوعی است، به اتین معنی که قانونگذار برای شناسائی تاجر هم از سیستم وتعریف مفهوم موضوعی استفاده می‌کند ومجموعه‌ای از فعالیتها واعمال تجارتی را متذکر می‌گرددوعنوان می‌دارد هرکس این اعمال را انجام بدهد از نظر حقوقی تاجر خواهد بود: ماده 1قانون تجارت‌: تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد. در این ماده منظور از«کس» همه اشخاص عم از حقیقی یا حقوقی است.به نظر بعض حقوقدانان«معاملات تجاری به عملیاتی گفته می‌شود که برای تجاری تلقی شدن نیاز به تکرار ندارند، یعنی تجاری است – حتی اگر یک بار هم انجام شود(مثل صدور برات) – و فعالیتهای تجاری عملیاتی است که شرط حتمی وجود آن استمرار است(مثل تصدی به حمل و نقل). اگر چه عبارت قانونگذار در ماده 2 ق.ت. تحت عنوان معاملات تجاری مصادیقی را عنوان می‌نماید که مصداق عملی فعالیت تجاری هستند واز طرف دیگر وبه تبعیت از تعریف مفهوم شخصی، شخص تاجر را معرفی می‌کند وهراقدامی که این شخص انجام دهد راتجاری می‌داند، قاعده ای که در مواد 3قانون تجارت و 2 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب24 اسفند 1347 به دست داده می شود. ملاحظه میگردد که قانونگذاربابه دست دادن دومعیاردرصد شناسایی تاجر می‌باشد، ودر واقع باعنوان کردن اعمال تجاری ذاتی وپیش بینی اعمال تجاری تبعی (تجاری دانستن اعمال به تبع تاجربودن عامل) از سیستم موضوعی اتخاذ شده درماده 2 ق.ت در ماده سوم همان قانون عدول کرده وسستم مختلط (شخصی-موضوعی)را پذیرفته است. اگرچه حسب ظاهر بندهای ماده 3ق.ت معاملات بین تجار حتی اگر برای امور غیر تجاری باشد، تجاری محسوب می‌شودلکن همچنان که برخی از حقوق دانان متذکر شده اند، باید قائل به این بو.د که معاملات بین تجاروتنها در صورتی تجاری محسوب می‌شود که برای امور (حوائج)تجاری انجام گرفته باشند. نظریه به متابعت قانونگذار از سیستم مختلط (شخصی-موضوعی)رویه قضائی نیز از این روش متابعت نموده است، چنانکه در حکم شماره 2774-19/12/16، صادره از شعبه چهارم دیوان در مقام بدست دادن ملاک تاجر بودن آمده است که: نظر به اینکه مطابق ماده 1 قانون تجارت، تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد بنابراین مجرد بستن قرارداد وشرکت تجارتی کسی با دیگری برای امری (در صورتی که شغل معمولی خود را تجارت قرار نداده باشد) موجب نمی شود که آن شخص تاجر شناخته شود ونتواند دادخواست اعسار بدهد. به نظر می‌رسد در تعریف تاجر باید گفت تاجر کسی است که به قصد انتفاع معاملات موضوع ماده 2ق.ت. را شغل معمولی خود قراردهدواینکه قاتنونگذار در ماده 3ق.ت پاره‌ای اقدامات را به اعتبارتاجر بودن متعاملین تجارتی قلمداد نموده است ارتباطی به تعریف تاجر ندارد چرا که نخست تاجر بر اساس ماده 2ق.ت وانجام فعالیتهای موضوع آن راشناسائی وتعریف می‌شود سپس اقدامات تبعی او تجاری قلمداد می‌کردد لذا قانونگذار از همان سیستم موضوعی تبعیت نموده است نه مختلط. ه- رویه قضائیدر فرهنگ حقوقی رویه قضائی اینگونه شناسنانده شده: «آراء صادرشده در هیأت عمومی تمیزراخواه بصورت اصراری باشدخواه بصورت لازم الاتباع رویه قضائی ورویه تمیزی گویند.» ولی عمده این است که بدانیم رویه قضائی در هرشکل ونوعی که باشد ساخته فکروعمل قضات است وهیمن امر نیزوجه تمیزآن از قانون است چرا که قانون ساخته وپرداخته قانونگذار است وعموماً جایگاه عرض اندام کردن رویه قضائی بعنوان یک منبع صدور حکم در کنار قانون وعرف، مواردی همچون تفسیرتناقض یا تعارض قانون، تزاحم دوقانون، نقص قانون ویا احمال قانون است. بنابراین در تعریف رویه قضائی گفته شده: «شکل کلی تصمیم مکرر قضائی که در موارد مشابه به لحاظ الزام معنوی ویا الزام قانونی مبنای حکم مرجع قضائی قرار گیرد رویه قضائی است. با این تعریف می‌توان عناصر ذیل را در رویه قضائی شناسائی نمود: 1- رویه قضائی شکل کلی تصمیم قضائی است. یعنی با رأی قضائی تفاوت دارد قاضی در هر پرونده اعم از حقوقی یا جزائی تصمیمات مختلفی می‌گیرد، دستور اداری می‌دهد، انواع قرارها را صادر می‌کند وبالاخره با رای نهایی خود پرونده را در آن مرحله از رسیدگی مختومه می‌سازد. همه این تصمیمات مربوط به یک پرونده است اما هیچ یک از این اقدامات عنوان رویه قضائی را ندارد. همه نظریات ودستورات قاضی پرونده جزئی است وخاص همان پرونده، رویه قضائی شکل کلی دارد، نظیر قاعده حقوقی وقانون که مربوط به یک پرونده نمی باشد رویه قضائی هم تنها به یک پرونده ارتباط ندارد. 2-رویه قضائی شکل کلی تصمیم مکرر قضائی است، رویه قضائی فقط با حالت کلی پیدا نمی شود، مربوط به یک رای وتصمیم قضائی نیست. رای قاضی باید در مورد مشابه تکرار شود. ریشه رویه قضائی، رای ونظر ودستور متکی به قانون دارس است، ولی نه یک رای. بنابراین اگر قاضی در یک پرونده را به به شکلی کلی دربیاوریم ودر موارد مشابه از آن استفاده کنیم به رویه قضائی می‌رسیم. 3 - وجود حالت الزام در رویه قضائی حالت الزام وجود دارد یعنی رویه قضائی باید دارای آنچنان ارزش علمی ویا عدالت جویی باشد که در موارد مشابه قاضی به آن رغبت وتمایل والزام معنوی پیدا کندوآن را به کارگیرد یا قانون استفاده از آن را اجباری استفاده ساخته باشد. با این ترتیب حالت الزام به یکی از دوصورت در رویه قضائی تجلی پیدا می‌کند. الزام معنوی به این معنا که قضات دیگری آن را مبنای استنباط خود قرار می‌دهند والزام قانونی مثل آراء وحدت رویه دیون عالی کشورکه همچون قوانین لازم الاتباع هستند.» در یک تعریف دیگر گفته شده‌: «رویه قضائی وسیله جذب داده های نو ورفع نهادهای کهنه وزیان بار است وباید آن را به جهازتنفس نظام حقوق مانند کرد وانگهی برای رفع اجمال وتضادهای موجود در متون قوانین تنها راه رسمی وموثر دخالت رویه قضائی است که باید قانون را تفسیر کند وبه وازه های مکتوب جان بخشد وبنابراین بی اعتنایی به جمع آوری ونقد قضائی گناهی است نابخشودنی که هر چه بر عمرآن می‌گذرد سنگین تر می‌شود». واز این تعاریف که بگذریم عمده دلیل بر اهمیت رویه قضائی این است که احد از حقوقدانان معتقدند که: «رویه قضائی چکیده حقوق زنده وپالایشگاه قوانین است واز این دریچه است که اراده دولت آمیخته وتعدیل شده با معجون جادوئی پنهان عدالت به زندگی اجتماعی تزریق می‌شود وسلامت ونظم حقوق را تامین می‌کند پس بی اعتنایی به آنچه در دادگاه ها می‌گذرد پشت کردن به واقعیت است. همان گونه که در همه کشورهای پیشرفته مرسوم است باید آراء بدیع وجالب تمام محاکم با دقت تمام جمع آوری شود وهر رای از طرف یکی از بزرگان ومحققان مورد انتقاد قرار گیرد ودر مجموعه های دوره‌ای منتشر شود تا با مراجعه به این گونه مجموعه ها دادرسان بتوانند به آسانی فواید وزیان های آرای گذشته را دریابند وبرای ایجا یک رویه ثابت واستوار از آن الهام بگیرند.» درنتیجه رویه قضایی را می‌توان به رویه قضایی با منشأ الزام قانونی ورویه قضایی با منشأ الزام معنوی تقسیم کرد که عموماً رویه قضایی با منشأ الزام قانونی شامل آراء وحدت رویه می‌شود ورویه قضائی با مشنأ الزام معنوی متکی به دلایل موجب قناعت وجدان دادرس است، گرچه راجع به آن موضوع رأی وحدت رویه‌ای صادر نشده است لذا نظریات مشورتی می‌تواند مصداقی از آن باشد یا با اینکه اماره رشد با این تحلیل که اگرچه قانون رشد متعاملین نسخ ضمنی شده است وقانون سن خاصی برای رشد ندارد اما محاکم 18سال را سن رشد می‌دانند. گفتار دوم: اعسا وانواع آن و اعطاء مهلت الف-اعساراعسار از ریشه «عسر»که واژه عربی است ونقیض «یُسر» می‌باشد، مشتق شده است که به معنای نیازمندشدن وتهی دستی است. علامه دهخدا نیز در لغت نامه درباره اعسار چنین می‌گوید:«اعسار ناتوان بودن شخصیتهای حقیقی وحقوقی از پرداخت دین یا محکوم‌به هزینه دادرسی غیر تجاری در عرف حقوقدانان، واگربازرگان که از پرداخت وانجام تعهدات خود در موعد مقرر برنیایدواسناد وی واخواست شود او را متوقف ومفلس و ورشکسته گویند واگر افراد غیر بازرگان بواسطه عدم کفایت دارائی یا عدم دسترسی به مال خود از پرداخت بدهی یا تأدیه هزینه دادرسی برنیاید آنان را معسروآن حالت را اعسار گویند....) در فقه ناتوانی شخصی از پرداخت حقوق ودیون خود را به دلیل عدم دارایی اعسار می‌گویند. مشهور فقها رابطه واصطلاح اعساروافلاس را تساوی می‌دانند وفرقی بین دو اصطلاح قائل نیستندوکسی راکه معسر می‌شود «محجور» دانسته اند. اعسار در حقوق صفت کسی است که تاجر نباشد وبه جهت کافی نبودن دارایی یا دسترسی نداشتن به آن قدرت دادن بدهی های خود ویا هزینه های دادرسی را نداشته باشد، ودر ماده 504 قانون آئین دادرسی مدنی نیز همین مفهوم بیان شده است. در حقوق انگلیس واژه «insolvency » ودر حقوق فرانسه واژه «Deconfitur» قابل انطباق بر اعسار می‌باشد. به عبارتی دیگر، اعسار صفت غیر بازرگانی است که بواسطه عدم کفایت دارائی یا دسترسی نداشتن به مال خود قدرت پرداخت هزینه دادرسی یا دیون خود را نداشته باشد، ولی بازرگانی که از جمله کسبه جزء باشد می‌تواند دارای صفت اعسار باشد ومشمول مقررات اعسار است نه مقررات ورشکستگی. ملاک اعسار این است که مدیون دفعه واحده نتواند بدهی دادرسی را بدهد لذا تقسیط واعسار قابل جمع هستند. ب- انواع اعسار باتوجه به قوانین ومقررات فعلی، انواع اعسار از حیث موضوع به چهاردسته تقسیم می‌شوند. 1-اعسار از تأدیه دین (ماده 24قانون اعسار): این درخواست باید به موجب دادخواست باشد. حکم تمیزی شماره 6863-875 مورخ 26/12/1309 در این خصوص مقرر می‌دارد: «قبول دعوی اعسار در قبال دعوی طلب به عنوان دفاع، مجوز قانونی ندرد وبنابراین باید به موجب درخواست جداگانه مطرح شود، حکم قبول یاردّ اعسار قطع نظراز میزان ومبلغ دین فقط قابل پژوهش است ومدعی اعسار می‌تواند از حکم ردّ اعسار وداین می‌تواند از حکم قبول اعسارپژوهش بخواند» البته باید عنایت داشت با توجه به ملغی شدن فصل اول قانون اعسارماده 24 نیز ملغی الاثرخواهد بود، اگر چه ظاهرا به موجب رأی وحدت رویه اخیر به شماره 722-13/10/1390 اعسار از خواسته نیز مسموع خواهد بود و بااعطاء مهلت موضوع ماده 269 ق.ت.متفاوت خواهد بود. 2- اعسار از محکوم به: این درخواست نیز با تقدیم دادخواست انجام می‌گیرد (ماده 23قانون اعسار) بدین توضیح که ادعای اعسار ممکن است مربوط به محکوم‌به باشد ومحکوم علیه پس از آنکه به موجب حکم دادگاه محکوم‌به پرداخت مالی به محکوم‌له شود، ادعا نماید که قادر به پرداخت آن به صورت یک جا ویا بطورکلی نمی باشد واز دادگاه تقاضای اصدارحکم بر قبول اعسار ویا تقسیط را بنماید. 3-اعسار از پرداخت هزینه دادرسی: «مواد 504 تا514 قانون آئین دادرسی دادگاه عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب 1379 » در مواردی که خواهان از پرداخت هزینه دادرسی اظهار عجز نماید واز دادگاه بخواهد که او را بطورموقت از پرداخت هزینه دادرسی معاف نماید وبه این ادعا در دادگاهی رسیدگی می‌شود که به دعوای اصلی رسیدگی نموده است. شایان ذکر است شعبه یک دیوان کشور به موجب حکم تمیزی 965-مورخ 29/4/1316 اعسار در مقابل عشریه را نیز مانند مخارج عدلیه دانسته است. 4-اعسار از تأدیه اجرائیه های ثبتی (دیون ثبتی): که در مواد 30و37 قانون اعسارودرباره اوراق لازم الاجرائی که منجر به صدور اجرائیه گردیده است مورد اشاره واقع شده است وچنانچه پس از صدور اجرائیه از مراجع اجرای اوراق لازم الاجراء (دفاتراسناد رسمی –دفاتر ثبت ازدواج وطلاق واداره ثبت محل) مدیون قادر به پرداخت مبلغ اجرائیه نباشدبر اساس ماده 20 قانون اعسار می‌تواند دادخواست اعساربه دادگاه محل اقامت خود بدهد. بدیهی است که قبل از صدور اجرائیه تقاضای اعسار قابل رسیدگی نخواهد بود. آنچه در این تحقیق مد نظر است شق دوم انواع اعسار(اعسار از پرداخت محکوم‌به )می باشد، هرچند نظر به اینکه چک از جمله اسناد تجاری واجد لازم الاجراء بودن اسناد است که از طریق مراجع ثبتی نیز مبلغ مندرج در آن از صادرکننده قابل وصول است، لذا گریزی نیز به امکان اعسار از تأدیه اجرائیه های ثبتی در خصوص چک نیز خواهیم زد. ج-تأسیسی بودن حکم اعسارحکم تأسیسی عموماً در مقابل حکم اعلامی استعمال می‌شود، حکم اعلامی حکمی است که با صدور حکم از جانب دادگاه وضعیت حقوقی جدیدی ایجاد نمی شود، بلکه وضعیتی که در گذشته وجود داشته به موجب حکم صادره احرازواعلام وآثار قانونی در محدوده خواسته خواهان برآن مترتب می‌گردد، برای مثال حکمی که به موجب آن خوانده، محکوم‌به پرداخت مبلغی بابت دین می‌گردد، به موجب آن دینی که در گذشته داشته احراز واعلام وآثار قانونی لازم، که الزام مدیون به پرداخت است برآن مترتب می‌گردد؛چنین حکمی خوانده را مدیون نمی نماید بلکه دین او را که قبل از صدور حکم وجود داشته احراز واعلام می‌نماید، به همین خاطر است که گاهاً به حکم اعلامی حکم کاشف حق نیز می‌گویند، اما در مقابل گاهاً«احکامی از دادگاه ها صادر می‌شود که با صدور آنها وضعیت حقوقی جدیدی به وجود می‌آید. این احکام تأسیسی نامیده می‌شوند. برای مثال حکمی که بر اساس آن توقف تاجر اعلام می‌شود وبه حکم ورشکستگی معروف است، باصدور آن وضعیت حقوقی جدیدی برای تاجر تاسیس می‌شود که همان ورشکستگی است» حکم اعسار نیز از دسته احکام اخیر است چرا که با صدور حکم اعسار وضعیت حقوقی جدیدی برای مدیون به وجود می‌آید، مثلاً یا اینکه بطور کلی مدیون نیست واز تعقیب عملیات اجرایی حکم صادره فعلاً در امان است ویا اینکه از پرداخت یکجای دین معاف می‌گردد ومحکمه به موجب اختیار مقرر در ماده 37قانون اعسار اقساطی برای پرداخت دین توسط او یامهلتی مناسب برای پرداخت دین مقرر می نماید. عموماً زمان تحقق این وضعیت جدیدِ اعسار برای معسر، که ادعایی خلاف وضعیت قبلی ِ یسرخود دارد، زمان قطعیت حکم اعسار است ورویه قضایی نیز متمایل به این امر می‌باشد، چنانکه در نشست قضایی استان هرمزگان اکثریت مخالف این امر استدلال نموده ولی کمیسیون حقوقی لزوم قطعیت حکم اعسار را تائید نموده است. اگر چه صراحت ماده 9 شیوه نامه اجرایی مطالبه مهریه و اعسار گویای اجرای فوری حکم اعسار از مهریه است. د-اعطاء مهلت مهلت در فرهنگ لغت فارسی به معنی «زمان دادن. درنگ وآهستگی ورفق ومدارا» است ودر عبارت حقوقی مرادف موعد می‌باشد ومهلت قضائی عبارتست از: مهلتی که برای پرداخت دین (ویا تعهد)حال از طرف دادگاه نظر به وضع مدیون به اوداده می‌شود. بنابریان ومستنبط از مواد 277 و652ق.م وماده 269 ق.ت. اصولاً اعطاء مهلت به مدیون در اختیار دادگاه رسیدگی کننده به دعواست وظاهراً مقتضای اعطاء مهلت نیز تقسیط دین نیست چرا که قانونگذار عموماً آنرا به عنوان قسیمی از اعسار وتقسیط نیاورده است بلکه در ماده 277 و652 ق.م اعطاء مهلت را بعنوان یک مقسم جداگانه در کنارامکان تقسیط دین آورده است. مبحث دوم :مفاهیم مورد استناد دراین مبحث اصولی همچون مفهوم اولویت، قیاس و موافقت که در راستای بحث ما ونهایتاَ نتیجه نهایی از بحث مورد استناد قرار میگیرد در حد مختصر و موجز مورد شناخت کلی قرار گرفته واز آنجایی که عمده بحث تحقیق اسناد تجاری هستند با شناختی اجمالی از انواع اسناد رایج در روابط حقوقی، از اسناد تجاری و تمایز آن از سایر اسناد امتیازات و ویژگیهای نیز آشنا خواهیم شد. گفتار اول:اولویت،قیاس وموافقت الف-اولویت اصولیون وصاحب نظران عرصه فقه واصول تقسیمات متعددی راجع به اولویت متذکر شده‌اند که از جمله آنها: الف)اولویت عقلی واولویت عرفی ب)مفهوم اولویت وقیاس اولویت ج)اولویت منطوقی واولویت مفهومی د)اولویت قطعی، اولویت ظنی واولویت اطمینانی. در این قسمت، نظربه تبین موضوع مواردی از این انواع قیاس را متذکر خواهیم شد: 1=اولویت عقلی: «اولویت عقلی در مواردی است که فهم حکم توسط اولویت، نیازمند وجود مقدمه‌ای عقلی است». این مقدمه عقلی، غالباً در مورد شناخت علت حکم است، به این ترتیب که، در موردی که حکم اصل مشخص باشد اما علت آن توسط شارع تصریح نشده است، مثلاً می‌دانیم که خوابیدن، وضو را باطل می‌کند اما نمی دانیم که علت این چیست. «اگر عقل بطور قطعی دریابد که علت این امر احتمال حدث است، یعنی خواب از این جهت مبطل وضوست که شخص خوابیده احتمال دارد که حدثی از اوسر بزندواو متوجه نشود، به این تریتب می‌توانیم این حکم را به بیهوشی نیز سرایت دهیم، چرا که احتمال حدث در مورد شخص بیهوش بسیار بیشتر از از شخص خوابیده است، از این رو بیهوشی به طریق اولی مبطل وضوست». این اولویت از آنجا که با کمک مقدمه ی عقلی (کشف علت حکم توسط عقل)محقق شده است، اولویت عقلی نامیده می‌شود. 2-اولویت عرفی: اولویت عرفی آن است که:«اولویت، مفهوم عرفی از خود لفظ باشد؛ بگونه‌ای که هرکسی که عارف به آن لغت باشد آن مفهوم را می‌فهمد‌؛ همچون آیه شریفه: فلا تقل لهما اف، که هرکسی از این آیه حرمت شتم وقتل وضرب را نیز در می‌یابد ومی داند که ذکر کلمه ی اف، صرفاً از این جهت است که‌: اف گفتن کمترین مرتبه ی تفجیر است». اولویت عرفی در حقیقت جزء مدلولهای لفظی است ونوعی ظهور لفظی محسوب می‌گردد که مستفاد از لفظ است. صاحب مصباح المنهاج نیز اولویت عرفی را آن اولویتی می‌داند که موجب ظهور کلام در عموم باشد:«... الاولویه العرفیه الموجبه لظهورالکلام فی العموم...) یعنی مثلاً در آن مثال قبلی کلمه ی اف به سبب اولویت عرفی وقراین محیط برکلام، ظاهر در تمامی موارد مورد اذیت وآزار پدر ومادر است واختصاص به کلمه اف ندارد. ب- مفهوم اولویت وقیاس اولویت یکی از مواردی که در کلمات برخی از دانشمندان علم فقه واصول، در مورد اولویت مشاهده می‌شود، تفاوت نهادن میان «قیاس اولویت» و«مفهوم اولویت» است. «صاحب وقایه الاذهان پس از بیان حجیت مفهوم اولویت، شمردن آن را در زمره قیاس، غلط دانسته، چرا که مفهوم اولویت ظهور لفظی است که اقوااز ظهور آن در منطوق است واز همین روحتی کسانی که قیاس اولویت رامردود دانسته اند، مفهوم اولویت را پذیرفته‌اند که از جمله این افراد، شریف مرتضی را می‌توان نام برد اگرچه برخی قیاس اولویت ومفهوم اولویت (یامفهوم موافقت )را به یک معنا دانسته اند: از جمله این افراد مرحوم مظفررا می‌توان نام برد، «اما قیاس الاولویه فهونفسه الذی یسمی الموافقه...ویسمی فحوی الخطاب کمثال الایه الکریمه ولاتفل لهمااف...»2، (یعنی اما قیاس اولویت پس آن ، همان چیزی است که مفهوم موافقت نامیده می‌شود. .. ونیز فحوای خطاب نامیده می‌شود مثل آیه کریمه ی «وبه آن دواف نگو») اما هم ایشان تصریح می‌کند که اعتبارآن از جهت قیاسی نیست بلکه از باب حجیت ظواهراست‌: «فهوحجه من اجل کونه ظاهراً من اللفظ لامن اجل...). از همین رو در مواردی که اولویت ازچارچوب الفاظ ودلالت فحوی فهمیده نشود، معتبر نست ودر اصطلاح مفهوم نامیده نمی شود، بلکه از قیاس باطل محسوب می‌گردد. از تتبع در کلمات علما وتصریح برخی از ایشان، بدست می‌آید که این دوتقسیم در حقیقت یک چیز هستند. مفهوم اولویت همان اولویت عرفی است واولویت عقلی همان قیاس اولویت می‌باشد. در مورد حجیت دلیل اولویت اختلاف آراء زیادی به چشم می‌خورد وای بسا بسیاری از آنها ناشی از منقح نبودن اصطلاح اولویت باشد. برخی برحجیت آن ادعای اجماع کرده اند. شهید ثانی می‌نویسد: «مفهوم الموافقه حجه عندالجمیع لان الحکم فی لمسکوت عنه اولی به فی المنطوق ومن ثم نرده لوکان مساویاً». (یعنی مفهوم موافقت نزد همه حجت است چراکه حکم در مورد مسکوت، سزاوارتر از منطوق است واز همین رواگر مساوی باشد آن را رد می‌کند). ج -مفهوم موافقت «مفهوم موافقت، به آن دسته از مفاهیمی اطلاق می‌گردد که حکم آن از نظر ایجاب وسلب موافق حکم منطوق است مثل همان جمله ی معروف «ولاتقل لهما اف» که دلالت بر«ولاتضربها» دارد. حکم منطوق حرمت اف گفتن است وحکم مفهوم، حرمت ضرب. آیا مفهوم موافقت، معادل مفهوم اولویت است یا میان آن دوتفاوت است؟ میان اندیشمندان متاخر علم اصول، مشهور است که موافق اعم از مفهوم اولویت بوده ودر حقیقت، مفهوم اولویت یکی از اقسام مفهوم موافقت است، بنابراین نظر، مفهوم موافقت، به دوبخش مفهوم اولویت و مفهوم مساوات، تقسیم می‌گردد. مفهوم اولویت در مواردی است که ثبوت حکم مذکور برای غیر مذکور اولی از ثبوت آن برای مذکور باشد. در مثال آیه تافیف اف گفتن حرام دانسته شده وثبوت این حکم، برای ضرب، اولی از ثبوت آن برای اف است. به تعبیر دیگر هنگامی که اف گفتن به والدین حرام باشد کتک زدن آنها به طریق اولی حرام است». از جمله مثالهایی که حقوقدانان واصولیان معاصر در خصوص تخصیص عام با مفهوم موافق متذکر شده‌اند ماده 1235 قانون مدنی است که درآن آمده است‌: ««مواظبت شخص موّلی علیه ونمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوط به اموال وحقوق مالی او، با قیم است » بنابراین، قیم می‌تواند در کلیه امور مالی مولی علیه به نمایندگی از طرف او دخالت نماید اما در ماده 1241 ق.م می‌خوانیم‌: «این قیم نمی تواند غیر منقول مولی علیه را بفروشد ویا رهن بگذارد ویا معامله‌ای کند که در نتیجه آن خود مدیون مولی علیه شود، مگر اینکه با لحاظ غبطه وتصویب مدعی العموم. ..» بنابراین هبه اموال مولی علیه به طریق اولی شرائط ماده 1241 ق.م را لازم دارد، بر همین اساس است که باید گفت‌: « این مفهوم موافق، عموم ماده 1235 را تخصیص می‌زند، در نتیجه نمایندگی قیم در هبه اموال غیر منقول عام نیست، بلکه مشروط به شرایط یاده شده در ماده 1241ق.م است». حتی بنابر قول بعضی حقوقدانان در بعضی موارد مفهوم موافق یک ماده ممکن است منطوق خود آن ماده را تخصیص زده باشد، فرضا معتقدند مفهوم موافق ماده 772 ق.م. که عنوان نموده «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‌گردد داده شود، ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست»با مفهوم موافق خود تخصیص خورده است بر این اساس است که می‌گویند مستفاد از ماده 772 ق.م. این است که اقباض رهنیه مایۀ پیدایش وثوق برای مرتهن است اگر از راهی دیگر (غیر از اقباض) برای مرتهن، وثوق برتری حاصل شود بطریق اولی (اولویت مستفاد از منطوق ماده 772) قابل ترتیب اثر خواهد بود مثلا ثبت عقد رهن در دفتر اسناد رسمی به مراتب بیش از اقباض رهنیه ایجاد وثوق برای مرتهن می‌کند نه دزد می‌تواند آنرا ببرد نه غاصب آنرا تصرف کند.لذا این مفهوم موافق (اولویت)اقتضاء می‌کند که در موارد ثبت سند رسمی رهن، اقباض ضرورت ندارد زیرا وثوقی برتر حاصل شده است پس ماده 772 ق.م. مخصص است به وثیقه‌ای که به موجب سند رسمی داده شده است. بنابر آنچه ذکر شد، از آنجا که مفهوم موافقت واولویت از دلالتهای لفظی است، لذا باید معتقد بود به اینکه لفظ عام قانون اعسار در خصوص پذیرش اعسار از همه مدیونین، توسط مفهوم موافقت واولیت ماده 269 قانون تجارت در خصوص برات و309 در خصوص سفته تخصیص خورده است‌؛ در خصوص چک نیز نظربه عدم تصریح قانونگذار در ماده 314 ق.ت. به مقررات پرداخت باید معتقد بودکه اگر صادر کننده ومدیون آن سند تاجر بود به استنادماده 512 ق.آ.د.م. وماده 33قانون اعسار، اعسار وی پذیرفته نخواهد شد ولی چنانچه تاجر نبوده مشمول عموم حکم قانون اعسار بوده واعسار وی از پرداخت محکوم‌به ناشی از چک در صورت استحقاق واثبات آن قابل پذیرش خواهد بود. گفتار دوم:سندوانواع آن الف-مفهوم سند «سند»به مفهوم اعم، در لغت به«آنچه بدان اعتمادکنند» آمده است وبه مفهوم اخص ودر اصطلاح حقوقی «سند» عبارت است از هرنوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد»(ماده 1284ق.م.) بنابراین نوشته در صورتی سند شمرده می‌شود که بتواند در دادرسی دلیل قرار گیرد. سند«...نوشته، خط یا علامتی است که در روی صفحه نمایان باشد خواه از خطوط متداول باشد یا غیر متداول، مانند رمزها وعلاماتی که دویاچند نفر برای روابط بین خود قرار داده اند. صفحه‌ای که نوشته برآن نمایان است فرقی نمی نماید که کاغذ یا پارچه باشد یا آن که چوب، سنگ، آجر، فلز ویا ماده دیگری خطی که برصفحه نمایان است فرقی ندارد که به وسیله ماده رنگی با دست نوشته شده یا ماشین کپی ویا چاپ شده باشد همچنانی که فرق نمی نمایدکه بر صفحه حک شده باشد یا آن که به وسیله آلتی برجستگی برصفحه ایجاد کرده باشند...).اگر چه سند معمولاً در اعمال حقوقی مانند عقود وایقاعات از قبیل بیع، اجاره، نکاح، طلاق، فسخ ورجوع نوشته می‌شود اما ممکن است در اعمال مادی و وقایع حقوقی، نیز نوشته شود همان گونه که تولد و وفات در اسناد سجّلی به وسیله ی ادارات ثبت احوال نوشته می‌شود. در هرحال، «نوشته »را علی القاعده در صورتی می‌توان، به مفهوم اصطلاحی، سند دانست که از جمله دارای امضاء اثر انگشت ویا مهر شخصی باشد که سند به او نسبت داده می‌شود » «بنابراین آنچه یک نوشته را متصف به سندمی کند، قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع است. اگر نوشته فاقد این وصف باشد سند محسوب نمی شود. نوشته قابل اسناد نوشته‌ای است که غالباً از طرف اصحاب دعوی ویا یکی از ایشان صادر وتنظیم شده است. مگر در محدوده مواد 1290و1305 ق.م، لذا شهادت نامه که مبین اطلاع شخص ثالث در خصوص موضوع است به استناد ماده 1285ق.م سند محسوب نمی شود وفقط اعتبار شهادت را خواهد داشت. یعنی اخبار از حقی به نفع یکی از اصحاب دعوی وبه ضرر طرف دیگری می‌باشد» ب-انواع سند اسناد از جهات گوناگون قابل دسته بندی هستند، اما قانون مدنی اسناد را به دو دسته رسمی وعادی تقسیم کرده است (ماده 1286 قانون مدنی‌: سند بر دونوع است‌: رسمی وعادی)به موجب ماده 1287 ق.م «اسنادی که در اداره ثبت اسناد واملاک ویا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدودصلاحیت آنها وبر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است واز طرف دیگر به موجب ماده 1293 قانون مدنی «هرگاه سند به وسیله ی یکی از مامورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده لیکن مامور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته باشد ویا رعایت ترتیبات مقرره ی قانونی را در تنظیم سنده نکرده باشد سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهرطرف باشد عادی است » از سوی دیگرماده 1298 ق.م اظهار می‌دارد«غیر از اسناد مذکوره در ماده 1287 سایر اسناد عادی است » نتیجه می‌گیریم سندی که حتی یکی از ارکان سند رسمی را نداشته باشد اما دارای امضاء مهریا اثر انگشت طرف باشد عادی است.بنابراین علی القاعده تمامی اسناد تجاری سند عادی هستند جزء در مواردی که سند تجاری توسط مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها تنظیم می‌شود، که در این خصوص سند تجاری صادر شده رسمی است، مثل موردی که فرضا اداره مسکن و شهر سازی محکوم‌به پرداخت مبلغی در حق محکوم‌له‌ای شده و بابت محکوم‌به سفته‌ای در حق محکوم‌له صادر کرده است یا به هر دلیل دیگر سند تجاری در حق شخصی صادر می‌نماید، در این صورت، سند تجاری صادره نظر به اینکه توسط مأمورین رسمی و در حدود صلاحیت آنها صادر می‌شود رسمی می‌باشد، یا مانند چکهای بین بانکی، در فرض موردی که بانک ملی(چون یک بانک دولتی است)یک چکی در حق شخصی علیه بانکی دیگر صادر مینماید که در این صورت نیز چک صادر شده یک سند تجاری رسمی است نه عادی، لذا دیگر ادعای انکار یا تردید در مقابل آن قابلیت استماع ندارد. 1- انواع سند رسمی 1-1- از حیث ماهیت: یک- سند رسمی مدنی: تعهدات، عقودوتصرفات قانونی. دو- سند رسمی عمومی: مانند دستورات وتصمیمات اداری ومعاملات. سه- سند رسمی قضائی‌: مانند تصمیمات قضائی، دادنامه، قرارها، احکام. چهار- سند رسمی ثبتی: مانند سند مالکیت که طی تشریفاتی در اداره ثبت اسناد املاک تنظیم می‌شود. پنج- سند رسمی محضری:مانند اسنادی که در دفاتر رسمی وازدواج واطلاق تنظیم می‌شود. شش- سند رسمی تجاری:سندی که توسط مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها صادر می‌شود مثل چکهای صادر از طرف ادارات دولتی. 2-1- از حیث تنظیم: 1-2-1-اسنادی که در اداره ثبت اسناد رسمی تنظیم می‌شود. 2-2-1-اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می‌شود. 3-2-1-اسنادی که نزد سایر مأمورین رسمی تنظیم می‌گردد. 3-1- از حیث نوع استفاده وکاربرد: 1-3-1-اسناد رسمی اثباتی:«preure precostiuee» این اسناد لازم الاجرا نیستند ولی قوه اجرایی دارند.(ماده 50 آئین نامه ق. دفاتر اسناد رسمی ). 2-3-1- اسناد رسمی اجرائی: صرفاً شامل اسنادی است که قوه اجرائی وامکان صدور اجرائیه را دارند، که اصطلاحاً اسناد لازم الاجراء نامیده می‌شوند. 3-3-1-سند رسمی وثیقه: سندی است که موضوع آن رهن(رهن مدنی ویا معاملات باحق استرداد)ویا وثیقه حسن انجام کار ویا وثیقه برای اخذ وام وغیره است. 2-انواع سند عادی:1-2-عادی تجاری: -به معنی عام عبارت است از هر سندی که در روابط تجاری بین تجار وسایر اشخاص مبادله می‌گردد. که شامل: (دفاترتجاری، بارنامه، قبض انبار، اوراق بورس، اوراق مشارکت، اوراق قرضه، سهام و...) می‌باشد. -به معنی خاص: هبارت است از اسناد تجاری قابل تعامل که نقش جانشینی پول و وسیله پرداخت دیون را دارند. که به سه دسته تقسیم می‌شوند: 1-1-2-ذاتی: برات وسفته. 2-1-2-تبعی: چک، به موجب ماده 3ق.ت. ومفهوم مخالف صدر ماده 314ق.ت. 3-1-2-حکمی: چک به موجب ماده 304 ق.ت. 2-2- عادی غیر تجاری: 1-2-2- سند عادی مورد استفاده در روابط حقوقی مانند: اجاره نامه عادی، بیع نامه عادی، وکالت نامه عادی و.... 2-2-2- نامه های خصوصی. 3-2-2-اسناد تنظیمی در کشورهای خارجه: -توسط مامورین رسمی ایران در حدود صلاحیت آنها، رسمی است. -توسط غیر ایرانیان مطابق مقررات کشور مربوطه تنظیم شده باشد که در حدود ماده 1295 معتبر است (مشروط به عمل متقابل ومطابق مقررات تنظیم شده باشند). 4-2-2- مراسلات پستی، تلگرام، فاکس. ج-مفهوم سند تجاری با توجه به نقش و شغل تجارت متوجه می‌شویم که اجتماع بازرگانان از دیگر اجتماعات قابل تصور، جدا بوده و راهی خاص پیش رو دارد و با توجه به معاملات انبوه بازرگانان که فقط به قراردادهای عمده می‌اندیشند لذا دو نیاز اساسی احساس می‌شود، امنیت و سرعت؛ بر همین مبنا است که قراردادهای تجاری از معاملات مدنی و ابزارهای پرداخت در جایگاه مدنی فاصله می گیرد. سند در تجارت از چارچوب قانون مدنی خارج شده و یک نظام وجودی جدیدی از آن احساس می‌شود. از حالت کاغذی که به عنوان ابزار اثباتی است خارج شده و این سند که در چارچوب قانون مدنی استقلالی ندارد در قانون تجارت وصف تجریدی کسب می‌کند و مزایایی به خود می‌گیرد و آن را از وصف ساده اسناد عادی در قانون مدنی جدا می‌کند. سندتجاری در قانون ایران تعریف نشده است؛ مصادیق آن نیز تبیین نگردیده است وبه همین جهت در رابطه با یک امر بدیهی در بیان تعریف ومصادیق اسناد تجاری بین حقوقدانان ونتیجتاً در کاربرداین سنداختلاف آراء به چشم می‌خورداما در تئوری می‌توان برای سندتجاری دو مفهوم عام وخاص قائل شد. در مفهوم عام و وسیع ، هر سند یا نوشته‌ای که در امر تجارت کاربرد داشته باشد می‌تواند سند تجاری قلمداد گردد. از این منظر، اسنادی از قبیل سفته، چک، برات، اوراق سهام، اوراق قرضه، اعتبارات اسنادی، ضمانت نامه بانکی، انواع بارنامه شامل بارنامه هوایی، دریایی، ریلی، زمینی، رسید پستی وسیاهه تجارتی (فاکتور)، بیمه نامه، قبض انبار وامثال این که در تجارت کاربرد دارند، اسنادتجاری محسوب می‌شوند. اگر چه قانونگذار در ماده 701 لایحه جدید قانون تجارت که در کمیسیون حقوقی بررسی شده و اکنون در شورای نگهبان در دست بررسی است اسناد تجاری را اینگونه تعریف کرده است:«سند تجاری سندی است که شکل آن مطابق قانون تنظیم می‌شود و به موجب آن تعهد مستقل پولی یا غیر پولی بر عهده صادر کننده و یا دیگری ایجاد می‌گردد» تعریفی که خالی از اشکال نیست و عمده ایراد آن این است که تا حدودی به اعتبار اسناد تجاری به معنای خاص که دارای وصف جایگزینی هستند خدشه‌ای غیر منطقی وارد می‌کند چرا که وقتی می‌گوید:«تعهد غیر پولی» هم می‌تواند در این سند گنجانده شود شاید به ذهن برسد که فرضا یک نقاش یا یک پیمانکار باید بتواند برای ضمانت انجام کار خود چک یا سفته صادر کند و یا اینکه به موجب یک طغری سفته یا برات تعهد به احداث یک بنا یا طراحی یک نقاشی نماید، مگر اینکه بگوییم این عبارت قانونگذار منصرف از اسناد تجاری به معنای خاص است و شامل فرضا قبض انبار ویا اوراق قرضه و...می شود چرا که مقررات و تعاریف خاص اسناد تجاری مثل برات، سفته و چک در همین قانون صرفا به تصریح مبلغ و وجه در آنها اشاره می‌کنند نه تعهد غیر پولی. در مفهوم خاص، اسنادی که مورد حمایت وتوجه خاص قانونگذار قرار گرفته وعلاوه بر کاربرد تجارتی دارای ویژگی خاص تجارتی نیز می‌باشند، اسناد تجارتی نامیده می‌شوند.با توجه به قانون تجارت ،عرف تجاری و قواعد حاکم بر اسناد تجاری به نظر می رسد سه اصل در امر تجارت حائز اهمیت است: 1-سرعت2-سهولت 3-امنیت. تحقق این سه اصل در دنیای تجارت، از طریق اسناد مدنی امکان پذیر نیست، «چرا که در حقوق مدنی سند تنها وسیله و دلیل کتبی وجود طلب، حق یا دین ویا تعهد است؛ سند رسمی مستلزم انجام تشریفات خاص وصرف هزینه و وقت می‌باشدوصرف انتقال سند به دیگری دلیل انتقال طلب نخواهد بود؛مگر آنکه قرارداد انتقال بین طلبکار قدیم وجدید تهیه وامضاء گردد. ازطرف دیگر این قرارداد از نظر طلبکار قدیم وجدید زیاد اطمینان بخش نمی باشد؛زیرا بدهکار ممکن است به تهاتر یا به بطلان وفسخ ویا به عیوب رضا وسایر ایرادات، استناد نماید.در مقابل (حقوق تجارت به منظور تسهیل در گردش ثروت ورفع مشکلات انتقال طلب، سند تجاری را به وجود آورده تا تامین بیشتری به دارنده آن اعطا نماید. این سند به آسانی قابل استفاده بوده وتشریفات حقوق مدنی در آن رعایت نمی گردد وبدین ترتیب اعتبارات به سهولت از یک نفر به دیگری منتقل می‌شود وتاجرمی تواند به جای وجه نقد چنانچه به کالا ویا انجام خدمت نیاز داشته باشد از سند تجاری استفاده نمایدودریافت کننده سند مزبور نیز به نوبه خود می‌تواند اعتبار منعکس در سند مورد بحث را به آسانی به دیگری انتقال دهد ویا در صورت نیاز به پول نقد به بانک مراجعه و وجه مورد نیاز خود را دریافت نماید». لذا اقتضای نیازهای تجاری سبب رواج اسنادی در جامعه و بین تجار شده است که با متصف شدن به یک سری ویژگیهای خاص وحمایتهای قانونگذار، اجرای سریع وآسان واطمینان بخش روابط تجاری و صدوروگردش این اسناد را محقق می‌سازد ودر مفهوم خاص تنها برات، سفته (فته طلب)وچک بعنوان سندتجاری شناخته می‌شوند.لذاست که بعضی حقوقدانان در مقام تحلیل تفاوت های سند عادی تجاری با عادی غیر تجاری، به تفاوت آنهااز حیث شکل، تاریخ، مکان، حجیت، موضوع، قوه اجرائی، نحوه و چگونگی وصول، قابلیت گردش، مرور زمان و اوصاف اشاره میکنند. د-امتیازات اسناد تجاری اصل سرعت لازمه تجارت است.زیرا انعقاد قراردادها و اجرای آنها نیاز به سرعت دارد و هر قدر سرمایه‌ها سریعتر گردش کند به همان اندازه شرکت‌های تجاری و یا خدماتی و دیگر بنگاه‌های اقتصادی فعال‌تر می‌شوند و به تبع آن رفاه جامعه بهتر تامین می‌شود. از آنجا که تاجر روزانه چندین معامله می‌کند و عملیات بازرگانی همیشه به قصد انتفاع صورت می‌پذیرند و تولید در سطح انبوه قرار می‌گیرد و نفع بازرگانان را تامین می‌کند، این خصیصه جذب نفع از خصوصیات نفع بازرگانی است. سرعت در معاملات تجاری عنصری لازم و ضروری است. تمام تلاش تاجر این است که کالا را به موقع تحویل دهد و به سرعت به پول خود دست یابد. اگر عملیات تجاری با سرعت صورت نگیرد چه بسا که بازرگان را دچار ورشکستگی نماید که خود برای جامعه و مردم معضلی بزرگ است.پس احتیاج به قواعد خاصی در زمینه تجارت وجود دارد که هم سرعت و امنیت را تامین کند و هم تاجر بتواند اعتبار کسب کند و از طرف دولت نیز حمایت شود. به نظر می‌رسد اسناد تجاری تا حدودی بتواند‌این نیاز را رفع کند. اسناد تجاری وسیله سهل و مناسبی برای تحصیل اعتبار می‌باشند و اصل سرعت به تنهایی قادر به تامین اهداف حقوق تجارت نیست. چون سرعت همیشه با مخاطراتی همراه است، لذا تقویت اعتبار نقش مهمی برای بازرگان دارد. تاجری که جنس را می‌خرد و صاحب کارخانه‌ای که جنس را تهیه می‌کند در موقع خرید جنس یا خرید مواد اولیه اغلب پول کافی در اختیار ندارد، لذا متوسل به برات و سفته می‌شود و به این طریق کسب اعتبار می‌کند. بنابراین سوای نص قانونی مبنی بر عدم اختصاص دین یا محکوم‌به مورد ادعای اعسار به اسناد تجاری، ویژگی ها وامتیازات خاصی که قانونگذار برای اسناد تجاری لحاظ کرده‌اند نیز مبین عدم امکان درخواست اعسار نسبت به محکوم‌به دین ناشی ازاسناد تجاری است، مگر اینکه دارنده سند با اعطاء مهلت پیش نهاد شده از جانب صادرکننده و یا دیگرمدیونین موافقت نماید که در این صورت نیز موضوع از مبحث اعسار واعطاء مهلت از جانب محکمه خارج می‌باشد ومورد آن اجرای مقررات حاکم بر توافق وقرارداد طرفین دعوانزد مرجع رسیدگی که یک مرجع رسمی است می‌باشد وکذا با اعطاء مهلت از جانب دارنده سند به احد از کسانی که در سند تجاری قبولی نوشته وامضاء زده‌اند ونیز طرف دعوا قرار گرفته‌اند بدون رضایت دیگر ظهرنویسان (حتی اگر در محکمه ودر قالب ماده 269 ق.ت. باشد)به موجب ماده 257ق.ت حق رجوع نخواهد داشت. چرا که به موجب ماده مزبور‌: اگر دانده برات به کسی که قبولی نوشته مهلتی برای پرداخت بدهد به ظهرنویس های ماقبل خود وبرات دهنده که به مهلت مزبور رضایت نداده‌اند حق رجوع نخواهد داشت. لذا عدم امکان ادعای اعسار واعطاء مهلت از جانب محکمه به امضاء کنندگان ومدیونین سند تجاری به موجب ماده 269ق.ت. نیز امتیاز خاصی است که قانونگذار برای اینگونه اسناد در کنار سایر امتیازات اختصاص داده شده به اسناد تجاری لحاظ کرده است، که ازجمله آن امتیازات عبارتند از: 1- قابلیت نقل وانتقال  

 نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال (تصاویر) درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نشان داده می شود ولی در سایت اصلی می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : jahandoc.com   «سندتجاری، سند قابل معامله‌ای است که دارنده می‌تواند آن را قبل از سررسید یا وصول، در قبال دریافت عوض یا در مقام ایفای تعهدی دیگر، به دیگری واگذار ومنتقل نماید. سند تجاری اگر در وجه شخص معینی باشد تنها با ظهرنویسی وامضاء ظهرسنداز سوی دارنده قابل انتقال است واگر در وجه حامل باشد، نقل وانتقال آن با قبض واقباض صورت می‌گیرد. قابلیت نقل وانتقال سندتجاری بدین معنا است که: اولاً در اسنادتجاری تمام حقوق ومزایا از سند نشأت می‌گیرد وآنچه انتقال می‌یابدخود سند است، نه صرف دین یا مطلب موضوع سند. برخلاف اسناد عادی دیگر که سند قابلیت انتقال ندارد وآنچه ممکن است انتقال یابد طلب موضوع سند است وطلبکار، طلب خود از بدهکارش را بعنوان یک طلب وحق به دیگری منتقل می‌کند. این عمل یک عمل حقوقی رضایی است که با توافق طرفین (طلبکاروگیرنده طلب) صورت می‌گیرد وسند ونوشته مدخلیتی در آن ندارد. ثانیاً‌: گیرنده حق بیشتری نسبت به انتقال دهنده به دست می‌آورد؛ بدین معنا که انتقال دهنده با امضاء وظهرنویسی سند خود به جمع مسئولین پرداخت سند اضافه می‌شود وگیرنده علاوه بر صادرکننده وظهرنویسان قبلی می‌تواند به ظهرنویسی اخیر (انتقال دهنده ) نیز رجوع کند وعلیه اواقامه دعوا نماید؛ از این رو در حقوق انگلیس از اسناد تجاری بعنوان Negotiable Instrument تعبیر می‌شود. Negotiable Instrument سندی است که نه تنها قابل نقل وانتقال است، بلکه گیرنده موقعیت بهتری نسبت به انتقال دهنده دارد وحقوق بیشتری به دست می‌آورد که همان حق اقامه دعوی علیه انتقال دهنده وظهرنویس است، در حالی که بارنامه دریایی با وجود قابلیت انتقال Negotiable نیست بلکه quasi- negotible است‌؛ زیرا انتقال دهنده بارنامه مسئول تحویل کالای بارنامه نیست. به هرحال قابلیت انتقال سندتجاری وقابل مبادله ومعامله بودن آن به دلیل طبیعت سند وتعهد ناشی از آن است وسند تجاری برای دارنده سند یک حق وبرای امضاء کنندگان نیز تعهدی ایجاد می‌کند که از آن به تعهد براتی تعبیر می‌شود ومجرد از تعهد یا یه ومنشأ صدور سند تجاری است. اعتماد اشخاص به قبول سند تجاری در مبادلات تجاری ناشی از این واقعیت حقوقی است که اصولاً (وجزء در موارد خاص) بطلان یا سقوط تعهد منشأ موجب بی اعتباری سند تجاری نمی شود ومسئولین سند تجاری نمی توانند در مقابل دارنده سند به ایراداتی متوسل شوند که مربوط به روابط آنها با دارندگان قبلی سندتجاری است. همین امر بر اعتبار اسناد تجاری واعتماد اشخاص در پذیرش این اسناد افزوده است». 2-جنبه شکلی اسناد تجاری امتیاز و ویژگی دوم جنبه شکلی اسناد تجاری است. برخلاف اسنادعادی دیگر، قانونگذار تجارت برای اسناد تجاری شرایط شکلی خاص رامقرر داشته است که در تنظیم سندوصدور آن باید رعایت شود(ماده 223 قانون تجارت در مورد برات، 308 در مورد سفته و310و311 در موردچک). ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط شکلی آن است که سند تجاری محسوب نشده واز مزایای اسناد تجاری برخوردار نمی باشد. همان گونه که ماده 226 قانون تجارت بعنوان ضمانت اجرا وsanction ماده 223 ق.ت می‌گوید:«در صورتی که برات متضمن یکی از شرایط اساسی مقرر در فقرات 2-3-4-5-6-7و8 ماده 223 قانون تجارت نباشد مشمول مقررات راجع به بروات تجاری نخواهندبود». در خصوص ضمانت اجرای شرایط صدور سفته وچک می‌توان به تبصره ماده 319ق.ت استناد کرد که می‌گوید‌: حکم فوق (امکان نداشتن طرح دعوی مطالبه سند تجاری وامکان طرح دعوای مدنی علیه کسی که به ضرر دارنده از سند استفاده بدون جهت کرده است )در موردی نیز جاری است که برات یافته طلب یا چک یکی از شرایط اساسی مقرر در این قانون را نداشته باشد. 3-تبعیت از مقررات خاص مرورزمان ویژگی سوم اسنادتجاری آن است که مطالبه وجه سند واقامه دعوی علیه مسئولین آن از مقررات خاص تبعیت می‌کند وبطورکلی دارای مرورزمان خود می‌باشد. از این میان می‌توان به مواد 279، 280، 274، 286، 287 و318 ق.ت در مورد برات وسفته ومواد 315، 317، 276، 287 و318 ق. ت در خصوص چک اشاره کرد. 4-حق انتخاب دادگاه صالح بدین معنا که دارنده سندتجاری می‌تواند برای طرح دعوای حقوقی علیه مسئولین پرداخت سند تجاری، به دادگاه محل اقامت خوانده یا دادگاه محل صدور سندتجاری یا دادگاه محل پرداخت موضوع تعهد مراجعه کند ودادخواست خود را تقدیم نماید(مستند به مواد 11و13 قانون آئین دادرسی مدنی). 5-درخواست تأمین خواسته وتوقیف اموال موضوع سند تجاری بدون لزوم تودیع خسارات احتمالی خوانده به استناد ماده 292 قانون تجارت وبند ج ماده 108 ق.آ.د.م استفاده از این مزیت قانونی مشروط به آن است که دارنده سند، ظرف مهلت قانونی سند تجاری را مطالبه نموده ودر صورت عدم تأدیه واخواست کرده باشد. به موجب رأی وحدت رویه 536-10/7/1369 هیأت عمومی دیوان عالی کشور «گواهی بانک محال علیه دایر بر عدم تأدیه وجه چک که در مدت 15روز به بانک مراجعه شده، به منزله واخواست می‌باشد». 6- مسئولیت تضامنی امضاء کنندگان سند تجاری بدین معنا که در سند تجاری هریک از مسئولین پرداخت سند در برابر آخرین دارنده سند تجاری مسئول هستند واین مسئولیت تضامنی است: یعنی هرکدام مسئول پرداخت کل وجه مندرج در سند بوده ودارنده می‌تواند علیه تمامی آنها منفرد یا مجتمعاً اقامه دعوی کند(ماده 249ق.ت). بنابراین در برات، برات دهنده، برات گیر وهریک از ظهرنویسها وضامنها در برابر دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند، در سفته نیز متعهد وهریک از ظهرنویسها در برابر آخرین دارنده سفته مسئولیت تضامنی دارند؛ وهمچنین در چک، صادر کننده وهریک از ظهرنویسها وضامنها در برابر دارنده مسئولیت تضامنی دارند. مسئولیت تضامنی در برابر مسئولیت مشترک قرار می‌گیرد. در مواردی که چند نفر مسئول مشترک پرداخت یک دین هستند اگر مسئولیت مشترک باشد هرکدام از مدیونین به اندازه سهم خود مسئول پرداخت قسمتی از دین است؛ در حالی که در مسئولیت تضامنی هرکدام از مدیونین مسئول پرداخت تمام دین است. در حقوق ما اصل بر مسئولیت مشترک است ومسئولیت تضامنی خلاف اصل ونیازمند دلیل ومستند قانونی است که در مورد اسناد تجاری ماده 249 ق.ت برآن دلالت داردواین از مهمترین مزایای اسناد تجاری است. 7-عدم اختیار دادگاه در اعطاء مهلت به متعهدین سند تجاری بدون رضایت دارنده سند تجاری اگر چه این ویژگی بعنوان یک اصل مورد عنایت حقوقدانان صراحتاً قرار نگرفته است ولی جمله حقوقدانان در مقام تشریح ماده 269 قانون تجارت این ویژگی خاص را برشمرده ومتعرض آن شده‌اند وهرکجا که خواسته‌اند این ویژگی را بعنوان یک مزیت اختصاصی به اسناد تجاری بحث کنند. حکم استثنایی آن را در مقابل حکم کلی وعام قانون مدنی قرار داده‌اند وبرخلاف قاعده مذکور در ماده 277 قانون مدنی که تصریح دارد:«...حاکم می‌تواند نظر به وضعیت مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط دهد»، حکم خاص و ویژه ماده 269 قانون تجارت را متذکر می‌گردند که عنوان می‌دارد: «محاکم نمی توانند بدون رضایت صاحب برات برای تأدیه وجه برات مهلتی بدهند». بنابراین برخلاف اسناد رسمی وعادی که منشأ آنها دیون مدنی است ومحاکم می‌توانند به مدیون نظر به وضعیت وی مهلت یا قرار اقساط بدهند در خصوص اسناد تجاری به معنای خاص حسب صراحت ماده 269و309و314 ق.ت محاکم چنین اختیاری بدون رضایت صاحب سند ندارند ومبنای این ویژگی خاص نیز تحقق اصول سرعت، سهولت وامنیت در اسنادتجاری ومعاملات تجار و فرض قانونگذار مبنی بر گردش و اعتبار این اسناد همانند اسکناس واطمینان بخشیدن به دارنده آنها که در پناه حمایت قانون قرارداد است، می‌باشد. 8-حال شدن دیون مؤجل امضاء کنندگان برات وسفته به دنبال فوت یاورشکستگی صادرکننده اصل کلی و اولیه حقوقی این است که حال شدن دین احد از مدیونین دین واحد سبب حال شدن دین سایر متعهدین آن نمی شود وفوت و ورشکستگی صرفاً در حق همان مدیون متوفی و ورشکسته مؤثراست، برهمین مبناست که مواد 231 قانون امور حسبی و421 قانون تجارت باعباراتی مشابه این مقرره را بیان نموده اند: ماده 231ق.ا.ح:«دیون مؤجل متوفی بعد از فوت حال می‌شود». ماده 411ق.ت: همین که حکم ورشکستگی صادر شد قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت به قروض حال مبدل می‌شود. مبنای این مقررات رعایت «اصل تساوی » میان طلبکاران است تاکسانی که طلب مؤجل دارند در زمان سررسید باتقسیم دارایی ورشکسته ومتوفی مواجه نشوند.«اصل سرعت» نیز یکی دیگر از مبانی این ماده است. اما این مقررات وظاهرآنهاگویایی این امر نیست که در اثر فوت ویا ورشکستگی مطالبات مؤجل آنها حال شود. نظر به عدم تأثیرحال شدن دیون ورشکسته ومتوفی نسبت به ضامن دیون آنها ، ماده 405 قانون تجارت صراحتاً اعلام می‌دارد‌: «قبل از رسیدن اجل دین اصلی ضامن ملزم به تأدیه نیست ولو اینکه به واسطه ورشکستگی یا فوت مدیون اصلی دین مؤجل اوحال شده باشد». اما این حکم ماده 405 قانون تجارت در مورد حال نشدن دین ضامن در اثر ورشکستگی مدیون اصلی به موجب ماده 422ق.ت در مورد اسناد تجاری، تخصیص خورده است. ماده 422قانون تجارت‌: «هرگاه تاجر ورشکسته فته طلبی داده یا براتی صادره کرده که قبول نشده باشد یابراتی را قبولی نوشته سایر اشخاصی که مسئول تأدیه وجه فته طلب یا برات می‌باشندباید با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت وجه آن را نقداً بپردازند یا تأدیه آن را سروعده تامین نمایند». مفاد این ماده مبین یکی از ویژگی های خاص برات وسفته (اسناد تجاری) است وتخصیصی است که بر اصل کلی عدم تأثیرحال شدن دین مدیون اصلی نسبت به ضامن وارد شده است. بنابراین درست است که مطابق ماده 405ق.ت.بافوت یا ورشکستگی تاجر دین اوحال می‌شودولی این حال شدن دین تاجر تاثیری در حال شدن دین ضامن همان دین تاجر ندارد، ولی ماده 422قانون تجارت در مورد اسناد تجاری این اصل کلی را تخصیص زده است بگونه‌ای که اگر تاجری ورشکست شود وقبل از ورشکستگی براتی را قبولی نوشته یابراتی را صادر کرده که قبول نشده یا سفته را صادر کرده باشدوضامنی هم قبولی ویاصدوربرات یاسفته او را ضمانت کرده باشد با ورشکستگی تاجر، دین مذکور در برات موصوف نسبت به تاجر وضامن و ظهرنویس متضامناً حال می‌شود واز همه قابل مطالبه می‌باشد، ولی اگر تاجر قبل از صدور حکم ورشکستگی براتی صادرکرده که مورد قبول قرارگرفته باشد، سررسید آن برات نسبت به ظهرنویس یا ضامن حال نمی شود، ولی در فته طلبب (سفته) چون صادر کننده وقبول کننده آن خود تاجر است بنابراین با ورشکستگی او دین نسبت به ضامن یاظهرنویس سفته نیزحال می‌شود، چون حکم براتی را دارد که توسط تاجر قبولی نوشته شده است. از آنجا که مطابق قانون در صورت فوت تاجر بر اساس قواعد تصفیه امور ورشکستگان نسبت به تصفیه اموال اواقدام می‌شود لذا مقررات این ماده به نظر می‌رسد که در خصوص فوت نیز مجرا می‌باشد. 9- عدم تأثیر فوت صادر کننده برای پرداخت وجه چک از طرف بانکها اگر چه اصل بر این است که در صورت فوت پرداخت انفرادی هرگونه دینی قبل از تحریر ترکه وتعیین میزان بدهی متوفی واموال او ودر صورت عدم تکافوی دارایی او برای پرداخت تمام دیون، دیون متوفی به نسبت میزان آن از اموال مدیون پرداخت می‌گردد، ولی ظاهراً نظر به عنایت رویه قضایی وامضاء عرف تجاری حاکم بر اسناد مبنی بر سرعت در پرداخت این دیون ناشی از سند تجاری، اداره محترم حقوقی قوه قضائیه، در جواب این سؤال که آیا در صورتی که صادرکننده چک قبل از ارایه چک به بانک فوت نماید، بانک می‌تواند وجه آن را پرداخت کند یا این امر محتاج به رضایت ورثه است ؟ عنوان داشته است که: «با توجه به ماده 310 قانون تجارت که صریح است به اینکه چک نوشته‌ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد ویا به دیگری واگذار می‌نماید به نظر می‌رسد بانک بتواند وجه چک هایی را که صاحب حساب آن در زمان حیات خود صادر نموده وسپس فوت کرده است پرداخت نماید، زیرا به محض صدور چک صاحب حساب وجه آن را به شخص دیگری واگذار کرده است». 10- تجزیه پذیری دیون تجاری از جانب مدیون شرعاً وقانوناً امکان تجزیه دیون از جانب مدیون وجود ندارد، به این معنی که اصل بر این است که مدیون نمی تواند باجزء جزء کردن دین خود در مقام پرداخت، داین را مجبور به قبولی جزئی از طلب نمایدیا اگر چند تن مسئول پرداخت یک دین به شخص واحد هستند دین را تجزیه نموده وفرضاً هرکدام نسبتی از دینی را که به نحو تضامن پذیرفته شده است پرداخت نماید وقانونگذار نیز صراحتاً در شق نخست ماده 277ق.م عنوان نموده است‌: «متعهد نمی تواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید. ..) بلکه این اختیار صرفاً به محاکم در قالب قواعد اعسار واعطاء مهلت موضوع مواد 277 و652ق.م واگذار شده است که نظر به رعایت حکم مقرر در آیه 280 سوره بقره این تجزیه را در دیون بعمل آورند، در شرایطی که در خصوص اسناد تجاری، نظربه لزوم وجود نقدینگی دربازار ورفع عسرت جزئی از تجار وتسریع در پرداختهای تجاری، قانونگذار در ماده 268 ق.ت اصل تجزیه ناپذیری دیون را در حقوق اسناد تجاری نپذیرفته است وبه مدیون اختیار می‌دهد در صورت عدم توانایی پرداخت کل دیون موضوع سند به میزانی که توانایی ونقدینگی دارد از وجه مندرج در سند را پرداخت نمایدکه دارنده سند نیز ناچار از قبول همان بخش پرداخت شده است وتبعاً امضاء کنندگان سند موصوف به میزان مبلغ پرداخت شده نیز بری می‌شوند. ماده 268ق.ت:«اگر مبلغی از وجه برات پرداخته شود به همان اندازه برات دهنده وظهر نویس ها بری می‌شوند ودارنده برات فقط نسبت به بقیه می‌تواند اعتراض کند». در همین راستا می‌باشد که شعبه 27دادگاه تجدید نظر استان تهران در دادنامه شماره 971، مورخ 6/6/82 در پرونده کلاسه 82/27/889 اعلام می‌دارد: سفته وقتی سند تجاری محسوب می‌شود که طبق مقررات قانون تجارت واخواست شده باشد، بنابریان اگر سفته یا برات ویاچکی مطابق قانون تجارت واخواست ویا ظرف مهلت قانونی نسبت به آن اعتراض واقامه دعوا نشده باشد واجد هیچ یک از امتیازات قانون تجارت واصول حاکم بر اسناد تجاری مثل وصف تجریدی داشتن اسناد تجاری، اصل استقلال امضاهای موجود در سند تجاری، ضمانت تضامنی، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات و... نمی باشد. 11-لزوم داشتن شکل، صورت واوراق مخصوص در اسناد تجاری اسناد تجاری در صورتی دارای امتیازات و ویژگی های عنوان شده هستند که مطابق قانون صدور، انتقال، واخواست، ظهر نویسی ومطالبه شده باشند، که از جمله این شرایط عبارتند از: ماده 223قانون تجارت: «برات علاوه بر امضاء یا مهر برات دهنده باید دارای شرایط ذیل باشد. 1-قید کلمه (برات) در روی ورقه 2-تاریخ تحریر(روزوماه وسال). 3-اسم شخصی که باید برات را تأدیه کند. 4-تعیین مبلغ برات. 5-تاریخ تأدیه وجه برات. 6-مکان تادیه وجه برات اعم از اینکه محل اقامت محال علیه باشد یا محل دیگر. 7-اسم شخصی که برات در وجه یاحواله کرد اوپرداخته می‌شود. 8-تصریح به اینکه نسخه اول یا دوم یا سوم یاچهارم الخ است». ماده 226 قانون تجارت: «در صورتیکه برات متضمن یکی از شرایط اساسی مقرر در فقرات 2، 3، 4، 5، 6، 7و8 ماده 223 نباشد مشمول مقررات راجعه به بروات تجارتی نخواهد بود». ماده 265 قانون تجارت:« اعتراض نامه مذکور در ماده فوق باید در ظرف 24ساعت از تاریخ وعده برات تنظیم شده ودر مواعد وبه ترتیبی که در این قانون برای ابلاغ اعتراض نامه معین شده است به برات دهنده وظهرنویس ها ابلاغ گردد». ماده 274قانون تجارت:« نسبت به برواتی که وجه آن باید در ایران به رؤیت یابه وعده از رؤیت تأدیه شود اعم از اینکه برات در ایران صادر شده باشد یا در خارجه دارنده برات مکلف است پرداخت یا قبولی آن را در ظرف یک سال از تاریخ برات مطالبه نماید والاحق رجوع به ظهرنویس ها وهمچنین به برات دهنده‌ای که وجه برات را به محال علیه رسانیده است نخواهد داشت». ماده 280قانون تجارت:« امتناع از تأدیه وجه برات باید در ظرف ده روز از تاریخ وعده به وسیله نوشته‌ای که اعتراض عدم تادیه نامیده می‌شد معلوم گردد». باید بدانیم چنانچه اسناد تجاری فاقد یکی از این شرایط شکلی وشرایط مطالبه وغیره مصرح در قانون باشد به صراحت عَجُز ماده 226 قانون تجارت مشمول مقررات راجعه به بروات تجاری نخواهند بود، که از جمله این مقررات این است که اگر سند تجاری فاقد یکی از این شرایط باشد دیگر مشمول مقررات ماده 269 قانون تجارت مبنی بر عدم امکان اعطاء مهلت بدون رضایت دارنده نخواهند بود وبه استناد قانون اعسار وماده 277ق.م.امکان پذیرش اعسار نسبت به محکوم‌به آن هست چونکه دیگر سند تجاری نیست بلکه یک سند عادی است که مشمول عموم واطلاق ماده 277قانون مدنی برای امکان اعطاء مهلت به مدیون آن از جانب دادگاه می‌شود. 12-قرارداد خاص بودن وتبعیت اسناد تجاری از قانون قرارداد گروهی از حقوقدانان مثل دکتر کاتوزیان اعتقاد دارند که دلیل عدم امکان اختیار محاکم برای اعطاء مهلت به مدیون سند تجاری وعدم حق مدیون برای درخواست اعطاء مهلت وبه طریق اولی درخواست اعسار بعد از قطعیت حکم راجع به اسناد تجاری «قانون قرارداد» است وتصریح می‌نمایند:«دلیل استثناء این است که قانونگذار می‌خواهد گردش واعتبار این برگها را همانند اسکناس تامین کند وبه دارنده اطمینان بخشد که در پناه حمایت قانون قرارداد است، چنانکه مسئولیت تضامنی ظهرنویس ها وضامنان نیز به همین منظور مقرر شده است. در واقع ایشان معتقد هستند که نظربه وجود قواعد خاص و ویژگی های اختصاصی برای اسناد تجاری، فرض بر این است که صادر کننده ویا ضامن وظهرنویسان اسناد تجاری، هنگامی که این اسناد را صدور، امضاء ویا تضمین می‌نمایند این شرط صریح قانونی مبنی بر عدم امکان درخواست اعطاء مهلت وبه طریق اولی اعسار برای پرداخت وجه مندرج در سند را پذیرفته‌اند واکنون عدم اختیار محکمه وحق مدیون ناشی از آن شروط قراردادی است که باصدور، امضاء وظهرنویسی سند تجاری مورد پذیرش امضاء کنندگان سند تجاری قرار گرفته است. 13- اصول حاکم بر معاملات اسناد تجاریاگرچه لزوماً تمامی اسناد تجاری برای معاملات تجاری به کار نمی روند ولی از آنجا که عرفاً وحسب رویه موجود غالباً اسناد تجاری برای تسریع در پرداختها ومعاملات بین تجار ومعاملات تجاری بکار می‌روند لذا اقتضای اصول حاکم بر معاملا ت تجاری همچون اصول سرعت، سهولت وامینت در معاملات تجاری این است که مدیونین اسناد تجاری نتوانند درخواست اعطاء مهلت برای پرداخت ویا اعسار از محکوم‌به ناشی از اسناد تجاری نمایند، چرا که در این صورت امنیت بازار وسرعت در انجام معاملات تجاری وسهولت در پرداختها دچار تزلزل شده وتبعاً اعتبار تجار در سطح ملی وفراملی را مخدوش خواهد نمود. لذا نظر به حکومت اصل سرعت وسهولت در پرداخت اسناد تجاری فوت صادر کننده چک مانع پرداخت آن نیست واداره حقوقی در نظریه مشورتی شماره 78954-26/5/62 مقرر می‌دارد: باتوجه به ماده 310ق.ت. که صراحت دارد بر اینکه چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی که نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد ویابه دیگری واگذار می‌نماید به نظر می‌رسد بانک بتواند وجه چکهائی را که صاحب حساب آن در زمان حیات خود صادر نموده سپس فوت کرده است پرداخت نماید، زیرا به محض صدور چک صاحب حساب وجه آن را به شخص دیگری واگذار کرده است. 14- تضمین اعتبار اسنادتجاری توسط قانونگذار از آنجا که در زندگی اجتماعی حقوق فردی واجتماعی وپذیرش آنها وتضمین این حقوق در مقابل افراد جامعه توسط قانونگذار اعتبار می‌گرددومبنای پذیرش وعدم پذیرش یک حق اجتماعی وامتیاز قانونی اعتباروفرض قانونگذار است، لذا در اسناد تجاری نیز قانونگذار اعتبار این اسناد را تضمین نموده است که از جمله آثار تضمین مورد نظر این است که به محاکم بدون رضایت صاحب سند، برخلاف ماده 277ق.م. در خصوص دیون عادی، اجازه نداده است که به مدیون این اسناد تجاری برای پرداخت مهلت بدهند، لذا برخلاف استدلال حقوقدانان محترمی که قایل به این امر هستند که عدم امکان اعطاء مهلت و اعسارصرفاً نسبت به تاجر است و می‌گویند اگر فرضاً تاجر سفته‌ای صادر نمود محکمه بدلیل تاجر بودن صادرکننده وبه موجب حکم ماده 512 ق.آ.د.م نمی تواند حکم اعسار او را صادر کند واگر تاجر نبودمی شود اعسار او را صادر کرد، باید قایل به این امر بود که عدم اعسار از محکوم‌به ناشی از اسناد تجاری تضمین اعتبار این اسناد توسط قانونگذار است وفرقی نمی کند که سند موصوف توسط تاجر یا غیر تاجر صادره شده باشد هرچند که اگر صادر کننده این اسناد تاجر هم باشد به دودلیل نخست تاجر بودن ودوم تضمین اعتباری این اسناد و ویژگی خاص آنها امکان اعسار از محکوم‌به دین ناشی از این اسناد وجود ندارد.به عبارتی دیگر می‌شود گفت وصف نمایندگی و جایگزینی اسناد تجاری به جای پول از آثار تضمین اعتبار اسناد تجاری به جای پول است.چرا که «اسناد تجاری بخصوص چک دارای خصیصه قابلیت پرداخت همانند اسکناس است». فصل دوم‌: ماهیت اعسار،اعطاء مهلت ودین ناشی از سند تجاری م تفاوت آنها در پرداخت دین ناشی از اسناد تجاری فصل دوم فصل دوم نیز تحت عنوان فوق در دو مبحث به عنوان های ماهیت اعسار و اعطاء مهلت و تفاوت اعسار و اعطاء مهلت مورد تحلیل قرار می گیرد که ذیل مبحث اول گفتار نخست اختصاص به ماهیت دین ناشی از سند تجاری داشته و در گفتار دوم ماهیت اعسار و گفتار سوم ماهیت اعطاء مهلت را مورد بررسی قرار می دهد و نیز ذیل مبحث دوم تفاوت اعسار و اعطاء مهلت از نظر قوانین و رویه قضایی بحث می شود و بعضی از این مصادیق از نظر قوانین و رویه قضایی منقول می گردد. مبحث اول:ماهیت دین ناشی از سند تجاری ، اعسار واعطاء مهلت گفتار اول:ماهیت دین ناشی از سند تجاری